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Apelação Cível Nº 1028161-83.2020.4.01.3800/MG
RELATOR: Juiz Federal GLÁUCIO MACIEL
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela União em face de sentença que, em demanda ajuizada por Angel Multiolefinas, Indústria, Comércio, Importação e Exportação Ltda., julgou procedentes os pedidos de revisão dos saldos dos parcelamentos vinculados à Lei 11.941/09, ao Programa Especial de Regularização Tributária (PERT), instituído pela Lei 13.496/17, e à Lei 10.522/02, e deferiu tutela provisória para determinar a expedição da certidão positiva com efeitos de negativa (CPD-EN) ( e ).
O juízo de origem limitou a multa moratória a 20%, acrescida da taxa do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), reduziu a multa qualificada de 150% para 100%, autorizou a migração para parcelamento mais vantajoso e permitiu a compensação dos valores recolhidos a maior com parcelas vincendas, atualizados pela taxa Selic.
Os parcelamentos abrangem débitos de imposto de renda da pessoa jurídica (IRPJ), contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), contribuição para o programa de integração social (PIS), contribuição para o financiamento da seguridade social (Cofins) e imposto sobre produtos industrializados (IPI), constituídos nos processos administrativos tributários 13603.004232/2007-74 e 13603.004233/2007-19, referentes ao ano-calendário de 2003.
Na inicial, a autora requereu a redução da multa qualificada de 150% para 100%, a limitação das multas moratórias a 20%, a migração do saldo para o PERT, a declaração incidental de inconstitucionalidade da Medida Provisória 104/03, convertida na Lei 10.677/03, para viabilizar a compensação com fundamento nos artigos 368 e 374 do Código Civil, e a expedição de CPD-EN ().
Em suas razões, a União sustenta a legitimidade dos atos administrativos e a ausência de prova capaz de infirmar as constatações fiscais (). Alega que a adesão ao parcelamento instituído pela Lei 11.941/09 importou confissão irrevogável e irretratável dos débitos, nos termos do art. 5º, o que impediria a rediscussão dos aspectos fáticos do lançamento, conforme o Tema 375 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Defende a constitucionalidade da multa qualificada de 150%, prevista no art. 44, II e § 1º, da Lei 9.430/96, diante da gravidade das condutas imputadas à autora, consistentes em sonegação, omissão de receitas e falta de escrituração de notas fiscais de saída.
Quanto à compensação, sustenta a inaplicabilidade do Código Civil, diante da revogação de seu art. 374 pela Medida Provisória 104/03, convertida na Lei 10.677/03, e afirma que a matéria deve observar exclusivamente a legislação tributária.
Aduz, ainda, que o Poder Judiciário não pode estabelecer condições de parcelamento distintas das previstas em lei, circunstância que impediria a migração coercitiva para outro programa.
Por fim, defende que a antecipação de tutela concedida na sentença descumpriu os requisitos do art. 300 do Código de Processo Civil, ante a manifesta ausência da probabilidade do direito alegado e do perigo de dano concreto.
Foram apresentadas contrarrazões ().
É o relatório.
VOTO
A controvérsia de mérito consiste em aferir a possibilidade de revisão judicial dos aspectos jurídicos das penalidades tributárias incluídas em parcelamentos, a limitação da multa moratória a 20%, a redução da multa de ofício qualificada de 150% para 100% e a possibilidade de migração compulsória ou de concessão judicial de condições favorecidas em programa de parcelamento sem autorização legal.
De início, importa registrar que a demanda se relaciona ao AI 1022889-62.2020.4.01.0000, interposto pela autora contra o diferimento da apreciação da tutela provisória e declarado prejudicado por perda superveniente do objeto, por decisão do Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa, publicada em 26-4-2021 e transitada em julgado em 28-5-2021.
Também se relaciona ao cumprimento provisório de sentença 1046099-57.2021.4.01.3800, destinado à expedição de CPD-EN e declarado extinto em 21-10-2025, após o cumprimento da obrigação de fazer.
Relaciona-se, ainda, ao AI 1045061-61.2021.4.01.0000, interposto pela União contra decisão, proferida naquele cumprimento provisório, que determinou a imediata expedição de certidão positiva com efeitos de negativa (CPD-EN) em favor da contribuinte, mediante imposição de medida coercitiva à Fazenda Nacional. Tal agravo foi posteriormente declarado prejudicado em razão da extinção do processo 1046099-57.2021.4.01.3800 na origem.
Contra essa decisão foi interposto agravo interno, desprovido.
Quanto à alegação de que a adesão da autora aos parcelamentos tributários importou confissão irrevogável e irretratável da dívida, impedindo o posterior questionamento judicial das obrigações parceladas, não assiste razão à União.
No julgamento do REsp 1.133.027/SP (Tema 375), relator originário o Sr. Ministro Luiz Fux, relator para o acórdão o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, j. 13-10-2010, o STJ fixou a seguinte tese:
"A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude)".
O fundamento dessa distinção reside na natureza legal, e não contratual, da obrigação tributária. A confissão pode vincular o contribuinte quanto à ocorrência e às características dos fatos declarados, mas não cria, por manifestação de vontade, obrigação ou penalidade sem amparo no ordenamento jurídico. Permanecem sujeitas ao controle jurisdicional, portanto, as questões relativas à validade e à interpretação da norma, bem como à compatibilidade constitucional da exigência.
No caso, a autora não pretende afastar os fatos que fundamentaram as autuações. Tampouco se controvertem a omissão de receitas, a ausência de escrituração das notas fiscais de saída ou o caráter doloso atribuído às condutas.
A discussão restringe-se ao percentual da multa qualificada decorrente desses fatos e à sua compatibilidade com a vedação constitucional ao confisco. Busca-se definir se a penalidade de 150% deve ser reduzida ao limite estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 863, segundo o qual a multa qualificada por sonegação, fraude ou conluio é limitada a 100% do débito tributário, admitido o percentual de até 150% na hipótese de reincidência legalmente definida.
Trata-se de questão exclusivamente jurídica. A adesão ao parcelamento não impede o controle judicial da constitucionalidade e dos limites jurídicos da penalidade incorporada à dívida confessada. Deve ser afastado o óbice suscitado pela União, com o prosseguimento do exame da multa qualificada.
Quanto às multas moratórias, a sentença observou o limite de 20%, em consonância com os Temas 214 e 816 do STF, que reconhecem a ausência de efeito confiscatório nesse percentual e o estabelecem como teto da penalidade (RE 582.461/SP, relator o Sr. Ministro Gilmar Mendes, j. 18-5-2011; RE 882.461/MG, relator o Sr. Ministro Dias Toffoli, j. 26-2-2025). A sentença deve ser mantida nesse ponto.
A propósito, a própria União reconhece a higidez desse limite ao consignar que as multas de mora "possuem o limite máximo de 20% (vinte por cento), segundo o § 2º do referido art. 61" e que, "em relação às multas moratórias, o STF já decidiu, nos autos do RE 582.461, considerando que ela tem a finalidade de compensar o atraso no pagamento do tributo, que o seu limite máximo deve ser de 20%".
Quanto à multa qualificada de 150%, tampouco assiste razão à apelante.
O STF, no julgamento do Tema 863, fixou a seguinte tese (RE 736.090/SC, relator o Sr. Ministro Dias Toffoli, j. 3-10-2024):
"Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo".
A gravidade da infração, o dolo, a sonegação ou a fraude não autorizam, por si sós, a manutenção da penalidade no percentual de 150%, que depende da caracterização da reincidência definida em lei.
Sobre a reincidência, dispõe a legislação de regência (art. 44, § 1º-A, da Lei 9.430/96):
"Verifica-se a reincidência prevista no inciso VII do § 1º deste artigo quando, no prazo de 2 (dois) anos, contado do ato de lançamento em que tiver sido imputada a ação ou omissão tipificada nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, ficar comprovado que o sujeito passivo incorreu novamente em qualquer uma dessas ações ou omissões".
Não há, na espécie, demonstração de reincidência nos termos exigidos pelo art. 44, § 1º-A, da Lei 9.430/96, circunstância que limita a multa a 100% do débito tributário. As autuações lavradas em 1-11-2007 nos processos administrativos fiscais 13603.004232/2007-74 e 13603.004233/2007-19 qualificaram as multas em razão da omissão dolosa de receitas e da falta de escrituração de notas fiscais de saída.
Também não há óbice decorrente da modulação dos efeitos do Tema 863 do STF, que estabeleceu a produção de efeitos a partir da vigência da Lei 14.689/23, ocorrida em 20-9-2023, ressalvadas as ações judiciais e os processos administrativos pendentes de conclusão nessa data, bem como os fatos geradores anteriores em relação aos quais não tivesse ocorrido o pagamento da multa abrangida pelo tema.
A presente ação foi ajuizada em 17-7-2020 e permanecia pendente em 20-9-2023, enquadrando-se na primeira ressalva estabelecida pelo STF no Tema 863, o que autoriza sua aplicação à espécie.
Ausente a demonstração da reincidência legalmente qualificada, deve ser mantida a sentença que reduziu a multa de 150% para 100% do débito tributário.
Por outro lado, quanto à migração para programa de parcelamento mais vantajoso, assiste razão à União.
O reconhecimento da inexigibilidade de parte das multas repercute no saldo dos parcelamentos celebrados e impõe seu recálculo. Essa circunstância, contudo, não confere à contribuinte direito subjetivo de ingressar em programa diverso daquele ao qual aderiu quando encerrado o prazo de opção ou não demonstrado o preenchimento dos requisitos legais.
Os programas de parcelamento são disciplinados por legislação específica, que estabelece prazos, descontos, modalidades de pagamento e demais condições para a fruição do benefício.
A 1ª Seção do STJ reafirmou que os programas de parcelamento e remissão submetem o contribuinte ao regime legal previamente estabelecido, sem possibilidade de ampliação judicial dos benefícios concedidos pelo legislador (EREsp 1.404.931/RS, relator o Sr. Ministro Herman Benjamin, j. 23-6-2021).
O precedente também consignou que "o caso em questão trata-se de uma norma de benefício, uma norma que institui incentivo, portanto, uma norma excepcional, cujo alcance não deve ser objeto de ampliação por analogia nem por outra prática de expansão de sua abrangência" e que "o benefício, no caso, não pode ser ampliado pela via exegética, porque o credor que o concedeu perde completamente o controle de sua efetividade, de sua eficácia e de sua justiça".
No caso, a autora aderiu ao PERT em 30-8-2017, quando o art. 12 da Medida Provisória 783/17 e o art. 2º, parágrafo único, VI, da Instrução Normativa RFB 1.711/17 impediam a inclusão de débitos decorrentes de lançamento de ofício qualificado por sonegação, fraude ou conluio.
A restrição foi afastada pela Lei 13.496/17 e pela Instrução Normativa RFB 1.752/17, publicada em 26-10-2017. A Medida Provisória 807/17, por sua vez, prorrogou até 14-11-2017 o prazo de adesão ao PERT.
A superação do impedimento normativo não resultou, contudo, na inclusão automática das multas, pois o art. 1º, § 3º, da Lei 13.496/17 restringia o parcelamento aos débitos indicados pelo sujeito passivo.
Em 4-12-2017, o saldo das multas foi desmembrado no processo 13407.720262/2017-10 e incluído no parcelamento ordinário da Lei 10.522/02 (). Para transferi-lo posteriormente ao PERT, a autora deveria formalizar a desistência desse parcelamento até 7-12-2018, conforme o art. 11, II, da Instrução Normativa RFB 1.855/18, e indicar os débitos na consolidação realizada entre 10-12-2018 e 28-12-2018, como determinava o art. 3º, caput e I, do mesmo ato normativo.
Caso os débitos não fossem disponibilizados pelo sistema, caberia à contribuinte solicitar sua inclusão ou a revisão do parcelamento até o encerramento da consolidação, conforme a orientação oficial da Receita Federal. O art. 1º, § 5º, da Lei 13.496/17 preservava as condições originais apenas quanto aos débitos oportunamente indicados e não disponibilizados pelo sistema, situação não demonstrada nos autos.
A consolidação foi concluída em 4-1-2019 apenas com os processos 19414.024141/2019-01 e 19414.024144/2019-36 (). Não há prova de desistência tempestiva do parcelamento ordinário, de indicação das multas durante a consolidação ou de requerimento administrativo destinado a corrigir eventual indisponibilidade no sistema.
A autora, ademais, continuou pagando o parcelamento ordinário até março de 2020 e somente requereu a transferência para o PERT na ação ajuizada em 17-7-2020. Não se trata, portanto, de corrigir impedimento administrativo oportunamente questionado, mas de pretensão superveniente de submeter o saldo a regime mais favorável após o encerramento dos prazos próprios.
Deve ser afastada, assim, a autorização judicial constante na sentença de transferência do saldo do parcelamento ordinário para o PERT, preservado o direito da autora ao recálculo do parcelamento regularmente constituído, mediante a redução da multa qualificada para 100%.
Quanto à compensação fundada no Código Civil, a sentença rejeitou a pretensão da autora. Não havendo sucumbência nem interesse recursal da União, tampouco recurso da parte contrária, a sentença permanece inalterada nesse ponto. A solução está em conformidade com o Tema 381 do STJ, segundo o qual as normas civis sobre imputação de pagamento não se aplicam à compensação tributária, submetida ao Código Tributário e à legislação especial (REsp 960.239/SC, relator o Sr. Ministro Luiz Fux, 1ª Seção, j. 9-6-2010, DJe 24-6-2010).
No que se refere ao aproveitamento imediato dos valores pagos a maior, não assiste razão à União. Essa distinção foi devidamente observada pelo juízo a quo, que revisou e restringiu a amplitude do cumprimento provisório da sentença. Transcreva-se o trecho pertinente:
"No que diz respeito à vedação da compensação antes do trânsito em julgado, decai a autora de razão nesta matéria, seja por conta dos argumentos acima expendidos quanto à revogação do art. 372 do CC de 2002, seja porque há disposição legal em lei específica que veda tal desiderato (CTN, ar. 170-A)."
Ademais, ao examinar a ampla pretensão executiva da contribuinte nos autos do cumprimento provisório de sentença 1046099-57.2021.4.01.3800, destinada à imediata revisão do parcelamento e à compensação de parcelas, o juízo de origem proferiu decisão limitadora (), posteriormente integrada (), ao fundamento de que a compensação ou o abatimento imediato de valores antes do trânsito em julgado encontrava óbice no art. 170-A do Código Tributário.
O reconhecimento judicial do indébito e o recálculo da dívida não se confundem com a efetiva compensação, vedada antes do trânsito em julgado pelo art. 170-A do Código Tributário, conforme os Temas 345 e 346 do STJ (REsp 1.164.452/MG e REsp 1.167.039/DF, relator o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki, 1ª Seção, j. 25-8-2010, DJe 2-9-2010).
Ficou preclusa e consolidada, na origem, a delimitação do cumprimento provisório da sentença exclusivamente à obrigação de fazer consistente na expedição da CPD-EN. A mesma delimitação foi adotada na decisão exauriente constante da sentença.
A compensação, o abatimento ou o encontro de contas dos valores reconhecidos somente poderão ocorrer após o trânsito em julgado, mediante procedimento administrativo e observância da legislação vigente.
Quanto à tutela provisória para expedição de certidão positiva com efeitos de negativa, não assiste razão à União.
A certidão de regularidade fiscal foi emitida no curso do cumprimento provisório de sentença 1046099-57.2021.4.01.3800. Em razão do cumprimento da obrigação de fazer, sobreveio sentença que declarou extinto o cumprimento provisório ().
Ressalte-se que a certidão não declara extinto o crédito nem impede sua cobrança futura. Nega-se, portanto, provimento à apelação nesse ponto, mantida a tutela enquanto perdurar a suspensão e inexistirem outras pendências fiscais autônomas. A medida não assegura a emissão permanente de certidões futuras, tampouco autoriza a migração para outro parcelamento ou a compensação antes do trânsito em julgado.
Em síntese, deve ser dado parcial provimento à apelação da União apenas para afastar a migração de parcelamento reconhecida na sentença.
Quanto aos honorários advocatícios, mantém-se a condenação da União, fixados nos percentuais mínimos do art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil, sobre o proveito econômico obtido, observado o § 5º do mesmo dispositivo legal, sendo incabível a majoração dos honorários nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, em razão do parcial provimento do recurso, conforme o Tema 1.059 do STJ.
Diante do exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária.
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