Apelação Cível Nº 1000374-62.2019.4.01.3817/MG
RELATORA: Juíza Federal ANA CAROLINA CAMPOS AGUIAR
RELATÓRIO
A EXMA. SENHORA JUÍZA FEDERAL ANA CAROLINA CAMPOS AGUIAR
Trata-se de ação ajuizada contra o INSS, pleiteando o autor a concessão do benefício de aposentadoria especial, com data de início na data de entrada do requerimento (DER) em 21 de dezembro de 2017, postulando o reconhecimento do labor sujeito a condições especiais em diversos períodos em que esteve exposto a agentes físicos e químicos insalubres.
O segurado informou que a autarquia previdenciária reconheceu administrativamente a natureza especial das atividades exercidas nos períodos de 03/12/1986 a 21/10/1987, 09/05/1988 a 07/07/1989, 01/12/1989 a 03/04/1991 e 01/07/1992 a 01/04/1995, na base de 25 anos. No curso do feito, a parte autora emendou a petição inicial, o que foi deferido, para requerer que o período de 09/05/1988 a 07/07/1989 fosse reenquadrado como especial na base de 15 anos, tendo em vista a comprovação de que as funções de servente de subsolo foram desempenhadas diretamente nas frentes de serviço de lavra subterrânea.
O juízo singular julgou procedentes os pedidos formulados para declarar como especiais as atividades desempenhadas no período de 24/05/1995 a 31/12/1996 e de 02/01/1997 a 13/07/2017, na base de 25 anos, e no intervalo de 09/05/1988 a 07/07/1989, na base de 15 anos, determinando a incidência do fator multiplicador de 1,67 para conversão do tempo de serviço. Por conseguinte, reconheceu o tempo total de 29 anos e 22 dias de contribuição especial até a DER e condenou o réu a implantar a aposentadoria especial a partir de 21 de dezembro de 2017, com correção monetária pelo IPCA-E (sentença integrativa do Evento 34).
O INSS interpôs recurso de apelação sustentando, em síntese, a inviabilidade de reconhecer a especialidade do período de 24/05/1995 a 31/12/1996, uma vez que o nível de ruído aferido no local de trabalho estava abaixo do limite legal de 80 dB(A) e que a utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI) elidiu a nocividade da poeira de. Argumentou também que a atividade de servente de subsolo desempenhada de 09/05/1988 a 07/07/1989 consistia em mero auxílio, não devendo ser enquadrada no teto de 15 anos aplicável aos mineiros de frente de serviço. Ao final, insurgiu-se contra a atualização monetária com base no IPCA-E, postulando a aplicação dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança.
O apelado ofereceu contrarrazões defendendo a manutenção da sentença integrativa e apresentando proposta de acordo, com a qual a autarquia não concordou. Em seguida, os autos foram remetidos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496, §3º, I do CPC/2015).
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação.
Aposentadoria Especial
O benefício previdenciário é regido pela lei vigente ao tempo da aquisição do direito. Da mesma forma, o reconhecimento do tempo de serviço especial deve levar em conta a lei vigente ao tempo em que foram exercidas as atividades tidas como prejudiciais à saúde.
Partindo dessa premissa, e tendo em vista a significativa sucessão de leis disciplinadoras da matéria, passa-se, então, a algumas considerações sobre a contagem do tempo de serviço como especial.
Até o advento da Lei 9.032/95, de 29/04/1995, para a comprovação do tempo de serviço especial, bastava que a atividade exercida pelo segurado estivesse enquadrada entre aquelas arroladas nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 (enquadramento por categoria profissional) ou que, independentemente da atividade ou da profissão, houvesse exposição a agentes agressivos arrolados nos decretos retromencionados (enquadramento por agente nocivo).
No enquadramento por agente nocivo, a sujeição ao agente deveria ser demonstrada por meio do formulário próprio (IS SSS 501.19/71, ISS-132, SB-40, DISES BE 5235), sendo desnecessária a comprovação por meio de laudo técnico, exceto em algumas situações como no caso de exposição aos agentes ruído e calor. Além disso, não era exigível que a exposição ao agente prejudicial fosse de forma permanente, não ocasional nem intermitente, já que tal exigência somente foi introduzida pela Lei 9.032/95 (Súmula 49 da TNU).
A partir da edição da Lei 9.032/95, passou a ser necessária a comprovação da efetiva exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes prejudiciais à saúde e à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão (Formulário SB 40/ DSS 8030) preenchido pelo empregador, não se exigindo laudo técnico, exceto, repita-se, para atividades cuja exposição necessitasse de medição técnica, como o ruído. Logo, a partir de 29/04/1995, não é mais possível o enquadramento do tempo especial em razão da categoria profissional (art. 261 da IN INSS/PRES 128/2022), vedação constitucionalizada com a EC 103/2019.
Com a edição da MP nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97, de 10/12/1997, foi exigido, além dos formulários SB 40 ou DSS 8030, laudo pericial que atestasse as condições de trabalho, o que foi corroborado pelo Decreto 2.172/97, de 06/03/1997, que regulamentou a Lei 9.032/95.
Portanto, passou a ser necessária a elaboração de laudo técnico para a comprovação da exposição do trabalhador aos agentes nocivos. Todavia, para os períodos laborados a partir de 01/01/2004, o único documento exigido passou a ser o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, a ser emitido pela empresa empregadora ou preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho (LTCAT), com indicação do responsável técnico habilitado, nos termos do art. 58, §§ 1º e 4º da Lei 8.213/91.
Os agentes nocivos capazes de ensejar a especialidade do labor são apenas os físicos, químicos e biológicos listados em rol exemplificativo (Tema 534/STJ), inexistindo previsão para riscos ergonômicos ou de acidente do trabalho.
Ressalte-se que o INSS poderá solicitar documentos para confirmar ou complementar as informações contidas no PPP, a teor do disposto no § 7º do art. 68 do Decreto 3.048/99 e artigos 280, parágrafo único e art. 281, §5º, ambos da IN INSS/PRES 128/2022.
Além do PPP, a comprovação das condições de trabalho pode ser feita por meio de prova pericial, que não precisa necessariamente ser contemporânea ao período trabalhado (Súmula 68 da TNU) e poderá ser realizada de forma indireta ou por similaridade quando não for possível reconstituir as condições do local em que se deu a prestação de serviço.
Nesse sentido, a doutrina ensina que, “[o] fato de o laudo pericial ter sido elaborado após o término do período laborado em condições prejudiciais à saúde e/ou à integridade física não impede o reconhecimento da atividade especial, até porque as condições do ambiente de trabalho tendem a aprimorar-se com a evolução tecnológica, sendo razoável supor que em tempos pretéritos a situação era pior ou quando menos igual à constatada na data da elaboração” (Manual de direito previdenciário. Carlos Alberto Pereira de Castro, João Batista Lazzari, 18ª ed, Rio de Janeiro: Forense, 2015.).
Com efeito, a extemporaneidade do laudo não é circunstância que lhe retire, em absoluto, o valor probatório em relação às condições do ambiente de trabalho em época pretérita, tendo em vista que, como bem reconhece a doutrina e a jurisprudência, a evolução tecnológica dos meios de produção aponta para a melhoria das condições atuais do trabalho ao longo do tempo.
Também vale salientar que a percepção de adicional de insalubridade ou periculosidade pelo trabalhador não enseja, por si só, o reconhecimento da especialidade da atividade desempenhada, pois as sistemáticas dos Direitos Trabalhista e Previdenciário são distintas (REsp n. 1.810.794/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/8/2019, DJe de 28/10/2019). Por exemplo, a percepção do adicional de insalubridade pode derivar de acordo coletivo da categoria profissional, ainda que o funcionário tenha desempenhado atividade administrativa.
Cumpre ainda destacar que, tratando da caracterização das atividades especiais, estão as disposições da IN INSS/PRES 128/2022, a partir do art. 268.
Por fim, ressalte-se que, relativamente às atividades exercidas no período anterior a 03/12/1998, data da publicação da MP 1.729, convertida na Lei 9.732/1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, não é afetado pelo uso de EPI. Nesse sentido, inclusive, é o entendimento adotado pelo próprio INSS, conforme IN INSS/PRES 128/2022, artigos 285 e 291.
Especialidade do Período de 24/05/1995 a 31/12/1996 trabalhado na Roma Agrícola Ltda
Insurge-se o INSS contra o reconhecimento especial do período de 24/05/1995 a 31/12/1996, sob a alegação de que a intensidade de ruído de 79 dB(A) constatada no perfil profissiográfico do autor estava aquém dos limites de tolerância vigentes à época e de que o fornecimento de protetor respiratório eficaz foi capaz de elidir os efeitos nocivos da poeira de sílica.
Conforme PPP anexado ao Evento 12, Id no PJE: 66762633 (COMP14), fls. 61-62, o autor exerceu as atividades de operador de máquinas II na empresa terceirizada Roma Agrícola Ltda., de forma habitual e permanente, sujeito a exposição direta ao ruído e à poeira mineral de sílica cristalina. Se por um lado a pressão sonora aferida de fato permaneceu abaixo do teto legal de 80 dB(A) exigido pela regulamentação então vigente, a caracterização da especialidade no presente caso decorre da sujeição à poeira mineral de sílica.
A poeira de sílica livre cristalizada é agente químico comprovadamente carcinogênico para seres humanos, constando de forma expressa no Grupo 1 da Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH), instituída por meio da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 9 de 2014. Diante do manifesto potencial oncogênico do mineral, a legislação previdenciária estabelece que a avaliação da exposição deve dar-se mediante critério puramente qualitativo, sendo despicienda a verificação de limites de tolerância ou a mensuração quantitativa da concentração de poeira respirável no ambiente de labor.
Por se tratar de agente classificado no Grupo 1 da LINACH, a utilização de equipamentos de proteção individual ou de medidas de proteção coletiva não afasta o direito à contagem especial da atividade. A nocividade decorrente do contato com substâncias sabidamente carcinogênicas é presumida como inelidível pelos meios ordinários de proteção, o que obsta o acolhimento da insurgência autárquica de neutralização do risco químico.
O entendimento adotado na origem para declarar a natureza especial do tempo de serviço de 24/05/1995 a 31/12/1996 revela-se irretocável. Diante da prova documental idônea que atesta a efetiva e permanente sujeição à poeira de sílica cristalina, resta plenamente configurada a insalubridade de natureza especial na base de 25 anos de atividade, inexistindo razões para provimento do recurso do INSS no tocante a esse intervalo.
Nesse mesmo sentido:
EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. PROVA NOVA SUPERVENIENTE. PPP RETIFICADO POR DECISÃO TRABALHISTA. RUÍDO. SÍLICA. ELETRICIDADE. EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE. RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. TERMO INICIAL NA CITAÇÃO VÁLIDA. RECURSO DO INSS DESPROVIDO. RECURSO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelações interpostas por segurado e pelo INSS contra sentença que julgou parcialmente procedente pedido de reconhecimento de atividade especial e concessão de aposentadoria especial, reconhecendo apenas os períodos de 08/09/1983 a 07/03/1984 e 11/07/1984 a 17/04/1985, com averbação do tempo especial, mas afastando a concessão do benefício por insuficiência de tempo. A parte autora requer o reconhecimento da especialidade dos períodos de 06/03/1997 a 18/11/2003, 19/11/2003 a 21/02/2008 e 22/02/2008 a 27/01/2010, mediante consideração de PPPs retificados apresentados em grau recursal, emitidos em cumprimento a decisão trabalhista transitada em julgado, que comprovam exposição a ruído e sílica. O INSS pretende afastar o reconhecimento da especialidade dos períodos de 1983 a 1985, sustentando ausência de enquadramento profissional e insuficiência de prova técnica quanto à eletricidade. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há quatro questões em discussão: (i) definir se é admissível a consideração de prova nova superveniente apresentada em grau recursal; (ii) estabelecer se os períodos laborados junto à empresa siderúrgica, com exposição a ruído e sílica, devem ser reconhecidos como especiais; (iii) determinar se a exposição à eletricidade superior a 250 volts autoriza o reconhecimento da especialidade do labor; e (iv) verificar se a parte autora implementa os requisitos para concessão da aposentadoria especial e qual o termo inicial dos efeitos financeiros do benefício. III. RAZÕES DE DECIDIR O art. 493 do CPC autoriza a consideração de fatos e provas supervenientes capazes de influenciar o julgamento do mérito, em observância aos princípios da primazia da decisão de mérito e da adequação da tutela jurisdicional à realidade fática comprovada nos autos.Os PPPs retificados apresentados em grau recursal, emitidos em cumprimento a decisão trabalhista transitada em julgado, constituem prova nova idônea e apta a infirmar os fundamentos utilizados na sentença para afastar a especialidade dos períodos laborados junto à GERDAU AÇOMINAS S.A.A ausência de impugnação técnica eficaz pelo INSS preserva o valor probatório dos documentos supervenientes apresentados pela parte autora.O reconhecimento da especialidade por exposição ao ruído exige observância dos limites legais vigentes em cada período de labor, bem como aferição técnica mediante metodologia adequada, inclusive por Nível de Exposição Normalizado - NEN após o Decreto nº 4.882/2003.Os PPPs atualizados comprovam exposição habitual e permanente do segurado a níveis de ruído superiores aos limites legais de tolerância em áreas operacionais de alto-forno, atendendo às exigências técnicas previstas na legislação previdenciária e na jurisprudência do STJ.A exposição à sílica possui natureza qualitativa, sendo desnecessária a demonstração quantitativa da concentração do agente quando comprovada sua presença habitual no ambiente laboral, sobretudo em atividades siderúrgicas e operações de alto-forno.A eletricidade superior a 250 volts caracteriza condição especial de trabalho quando demonstrado risco potencial concreto, ainda que a exposição não ocorra de forma contínua durante toda a jornada laboral.O fornecimento de EPI não neutraliza integralmente o risco decorrente da exposição à eletricidade de alta tensão, permanecendo caracterizada a especialidade do labor.A prova técnica produzida nos autos demonstra exposição habitual da parte autora a tensões elétricas de 138.000 volts, 13.800 volts e 4.160 volts em subestações elétricas, aptas ao reconhecimento da especialidade.A intermitência da exposição aos agentes nocivos não descaracteriza a especialidade quando o risco ocupacional é inerente e indissociável das atividades desempenhadas pelo segurado.Somados os períodos reconhecidos judicialmente aos já computados administrativamente, a parte autora implementa tempo suficiente para a concessão da aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91.Os efeitos financeiros do benefício devem ser fixados a partir da intimação a respeito da nova documentação, nos termos dos Temas 1124 e 995 do STJ, em razão da produção exclusiva em juízo da prova nova determinante ao reconhecimento do direito. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso do INSS desprovido. Recurso da parte autora parcialmente provido. Tese de julgamento: A prova nova superveniente apresentada em grau recursal pode ser considerada no julgamento quando apta a influenciar diretamente a solução do mérito, nos termos do art. 493 do CPC.A exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites legais, comprovada por PPP e metodologia NEN, autoriza o reconhecimento da especialidade da atividade. A exposição ocupacional à sílica possui natureza qualitativa e caracteriza atividade especial independentemente de aferição quantitativa da concentração do agente, na atividade exercida pelo autor. Sendo irrelevante o uso de EPI eficaz. A exposição à eletricidade superior a 250 volts caracteriza atividade especial quando demonstrado risco potencial concreto, ainda que não haja exposição contínua durante toda a jornada laboral. O fornecimento de EPI não afasta a especialidade do labor exercido com exposição à eletricidade de alta tensão.A apresentação de prova nova exclusivamente em juízo impõe a fixação do termo inicial dos efeitos financeiros do benefício na data da intimação válida, conforme os Temas 1124 e 995 do STJ. Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, arts. 493 e 85, §11. Lei nº 8.213/91, art. 57. Decreto nº 53.831/64, item 1.1.6 e código 1.1.8. Decreto nº 2.172/97. Decreto nº 3.048/99, art. 68. Decreto nº 4.882/2003. NR-15 do Ministério do Trabalho. NR-10. NR-16. Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 1124. STJ, Tema 995. STJ, Tema 1083. STJ, Tema 534 (REsp 1.306.113/SC). STF, Tema 1090. STJ, Tema 905. STF, Temas 810, 1170 e 1361. (TRF6, ApRemNec 0045197-05.2013.4.01.3800, 1ª Turma Suplementar, Relator BERNARDO TINOCO DE LIMA HORTA , D.E. 23/06/2026) destaquei
Trabalho no período de 09/05/1988 a 07/07/1989 em Subsolo
O INSS contesta a declaração de especialidade do período de 09/05/1988 a 07/07/1989 na base de 15 anos de atividade, sustentando que a função de servente de subsolo desempenhada pelo autor na empresa Votorantim Metais Zinco S.A. consistia em atividade meramente acessória e de auxílio, o que impediria a sua equiparação à categoria profissional dos mineiros de frente de serviço.
O Perfil Profissiográfico Previdenciário (Evento 12, Id no PJE: 66762633 (COMP14), fls. 54-56) assim descreve as atribuições do autor: Após detonação lavar frente, abater choco, verificar os furos de fogo falhado, auxiliar na perfuração, posicionamento da broca, auxiliando outras atividades no subsolo. Atividades desenvolvidas no subsolo em mineração de extração de minérios de zinco e chumbo, com ventilação mecânica, iluminação artificial apenas nas rampas e com iluminação proveniente de veículos e de lanternas para mineiros nas galerias e nas frentes de serviço exercendo atividades nas frentes de trabalho. Verifica-se assim que o PPP informa expressamente o exercício pelo segurado de trabalho em subsolo na extração mineral subterrânea de zinco e chumbo, desenvolvendo suas atribuições na frente de trabalho das galerias.
O código 4.0.2 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999 confere o direito ao regime de aposentadoria especial aos 15 anos para as atividades exercidas em subsolo em minerações subterrâneas que ocorram diretamente nas frentes de produção e de serviço. O fato de o autor ocupar a denominação formal de Servente Subsolo não desqualifica a gravidade do risco ocupacional ao qual estava sujeito, uma vez que suas atribuições operacionais eram realizadas exatamente nas frentes de extração logo após os processos de detonação, expondo-o de modo integral aos mesmos perigos severos de desmoronamentos e de inalação de poeiras minerais que acometem os perfuradores e cavouqueiros.
Configurada a sujeição do segurado à atmosfera hostil da frente de serviço de subsolo, o enquadramento na base especial de 15 anos é medida impositiva. Havendo a concomitância de períodos especiais comuns de 25 anos com o referido lapso especial qualificado de 15 anos, a legislação previdenciária estabelece que o cômputo global seja procedido com a conversão de tempos, aplicando-se o fator multiplicador de 1,67 sobre o tempo laborado em subsolo nas frentes de trabalho para fins de aposentadoria especial na base comum de 25 anos.
Considerando que a prova constante dos autos demonstra que o labor do segurado no subsolo o colocava em contato permanente com os agentes de maior agressividade, exatamente na zona de frentes de escavação, deve ser confirmada a sentença de primeiro grau que acolheu o reenquadramento do período de 09/05/1988 a 07/07/1989 na base qualificada de 15 anos e determinou a sua conversão pelo fator multiplicador de 1,67.
Consectários Legais e Correção Monetária
O INSS postula a alteração dos parâmetros adotados na origem para fins de correção monetária das parcelas em atraso, devidas em virtude da concessão do benefício previdenciário. Impugna a aplicação do IPCA-E e defende a incidência dos critérios previstos no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.
Em regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal afastou a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação que lhe conferiu a Lei nº 11.960/2009, determinando a aplicação do IPCA-E a partir de 07/2009. Decidiu, ainda, que os juros de mora deveriam observar o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir da entrada em vigor do mesmo dispositivo legal, o qual permaneceu hígido nesse ponto (STF, RG, Tema 810, RE 870.947/SE, transitado em julgado em 03/03/2020). Posteriormente, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113/2021, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulada mensalmente, passou a ser o único índice a ser utilizado para fins de atualização monetária e compensação de juros de mora.
O Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal já segue os precedentes de observância obrigatória do STF e do STJ sobre o tema, conforme o encadeamento da legislação de regência e sua respectiva vigência, como tem reiteradamente decidido a 2ª Turma deste Tribunal: AC nº 0024723-91.2005.4.01.3800, Relator Desembargador Federal Pedro Felipe Santos, TRF6, Segunda Turma, j. 13/06/2023; AC nº 1023821-84.2019.4.01.0000, Relator Desembargador Federal Klaus Kuschel, 2ª Turma, j. 18/04/2023; AC nº 0026079-38.2016.4.01.3800, Relatora Desembargadora Federal Luciana Pinheiro Costa, 2ª Turma, TRF6, j. 28/03/2023.
Cumpre destacar que a correção monetária e os juros de mora constituem matéria de ordem pública, aplicável ainda que não requerida pela parte ou que a sentença seja omissa. Desse modo, sua incidência pode ser apreciada de ofício, inclusive em reexame necessário, sem que isso configure ofensa aos princípios da non reformatio in pejus ou da inércia da jurisdição (STJ, REsp 1652776/RJ, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/04/2017; AgInt no REsp 1364982/MG, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 02/03/2017).
Nesse contexto, revela-se necessária a reforma parcial do julgado de primeiro grau unicamente no que tange aos consectários legais das parcelas vencidas, determinando-se que o cálculo dos juros de mora e da correção monetária observe os ditames da versão mais atualizada do Manual de Cálculos da Justiça Federal — o qual já incorpora os julgamentos do RE 870.947/SE (Tema 810 do STF), do REsp 1.495.146/PR (Tema 905 do STJ) e as diretrizes da EC nº 113/2021 —, ou de outro manual normativo que venha a substituí-lo.
Ônus Sucumbenciais
Considerando-se que a sentença recorrida foi proferida sob a vigência do CPC/2015 e que ao recurso do INSS é dado parcial provimento, descabe a majoração dos honorários advocatícios em grau recursal, nos termos do Tema 1059/STJ.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS, apenas para adequar os critérios de correção monetária e juros de mora, mantendo intactos os demais termos da sentença de primeiro grau.
Documento eletrônico assinado por ANA CAROLINA CAMPOS AGUIAR, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000487205v2 e do código CRC 6cfe7d6b.
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