Apelação Cível Nº 0009723-12.2009.4.01.3800/MG
RELATORA: Juíza Federal ANA CAROLINA CAMPOS AGUIAR
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL ANA CAROLINA CAMPOS AGUIAR -
Trata-se de embargos de declaração opostos pela União Federal contra acórdão que deu provimento à apelação para reconhecer a legitimidade ativa do sindicato autor e julgar procedente o pedido, declarando o direito dos servidores substituídos à aplicação do divisor de 200 horas mensais para o cálculo do adicional noturno, com condenação da União ao pagamento das diferenças devidas, observada a prescrição quinquenal.
Nas razões dos embargos, a União sustenta que o acórdão incorreu em omissão ao deixar de apreciar a incompatibilidade entre o regime de subsídio dos policiais rodoviários federais e o pagamento de adicional noturno, à luz do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 5.404. Argumenta que o reconhecimento dessa questão conduz à improcedência do pedido inicial, requerendo o provimento dos embargos com efeitos infringentes ou, subsidiariamente, o prequestionamento da matéria.
Em manifestação, o Sindicato requer o desprovimento dos embargos. Sustenta a inexistência de omissão, obscuridade, contradição ou erro material, afirmando que a União pretende apenas rediscutir o mérito da controvérsia. Aduz que a tese fundada na ADI 5.404 configura inovação recursal e que o acórdão enfrentou suficientemente as questões necessárias ao julgamento, inexistindo vício a ser sanado.
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração.
A controvérsia consiste em definir se o acórdão incorre em omissão relevante ao reconhecer o direito dos policiais rodoviários federais substituídos à aplicação do divisor de 200 horas mensais para o cálculo do adicional noturno sem examinar a compatibilidade da própria percepção dessa vantagem com o regime remuneratório de subsídio, à luz do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 5.404.
Os embargos merecem parcial provimento.
O acórdão embargado dá provimento à apelação do Sindicato dos Policiais Rodoviários Federais no Estado de Minas Gerais – SINPRF/MG, reconhece sua legitimidade ativa e, com fundamento na teoria da causa madura, julga o mérito para declarar o direito dos servidores substituídos à aplicação do divisor de 200 horas mensais no cálculo do adicional noturno, com a condenação da União ao pagamento das diferenças eventualmente devidas, observada a prescrição quinquenal.
Para tanto, o julgado considera que a Constituição Federal assegura remuneração do trabalho noturno superior à do diurno, garantia estendida aos servidores públicos, e que o art. 75 da Lei nº 8.112/1990 prevê adicional de 25% sobre o valor da hora trabalhada. A partir da jornada semanal de quarenta horas estabelecida pelo art. 19 da Lei nº 8.112/1990, conclui pela aplicação do divisor mensal de 200 horas.
Ocorre que o acórdão não examina questão antecedente e determinante para a solução da controvérsia: a possibilidade de pagamento autônomo de adicional noturno aos policiais rodoviários federais submetidos ao regime remuneratório de subsídio.
A matéria foi expressamente suscitada pela União na contestação, na qual se alegou que, com a edição da Lei nº 11.358/2006, o adicional noturno deixou de ser devido de forma autônoma aos policiais rodoviários federais, em razão de sua absorção pelo subsídio. Não se configura, portanto, inovação recursal. Ademais, o julgamento superveniente da ADI 5.404 pelo Supremo Tribunal Federal constitui precedente de observância obrigatória, que deve ser considerado no julgamento, nos termos dos arts. 493 e 927, I, do Código de Processo Civil.
A omissão assume relevância porque a definição do divisor pressupõe a existência de parcela remuneratória suscetível de pagamento apartado. Se o adicional noturno não pode ser pago separadamente aos integrantes da carreira, perde objeto a discussão acerca da utilização dos divisores de 200 ou 240 horas para o cálculo da vantagem.
A questão deve ser examinada à luz do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 5.404, julgada em março de 2023.
Conforme a orientação estabelecida nesse julgamento, o adicional noturno não deve ser pago separadamente aos policiais rodoviários federais submetidos ao regime de subsídio. O trabalho em período noturno e em regime de plantão integra as características ordinárias das atribuições da carreira, de modo que o legislador considera, na definição do subsídio, o desgaste físico e mental decorrente dessas condições de trabalho.
A concessão judicial do adicional noturno, como parcela destacada do subsídio, implicaria acréscimo remuneratório sem lei específica que o autorizasse, em desacordo com o art. 37, X, da Constituição Federal, segundo o qual a remuneração dos servidores públicos e o subsídio somente podem ser fixados ou alterados por lei específica.
Incide, ainda, a orientação da Súmula Vinculante nº 37, segundo a qual não cabe ao Poder Judiciário, que não possui função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos com fundamento em isonomia. Embora a controvérsia destes autos se apresente formalmente como discussão acerca do divisor utilizado no cálculo do adicional noturno, o acolhimento da pretensão pressupõe reconhecer a possibilidade de pagamento apartado da vantagem e, consequentemente, produzir acréscimo remuneratório incompatível com o regime jurídico definido para a carreira.
Não procede, nesse ponto, a alegação do SINPRF/MG de que a controvérsia se restringe ao critério de cálculo de verba já paga pela Administração. A definição do divisor constitui questão logicamente posterior à existência do próprio direito material à percepção autônoma do adicional. Reconhecida, à luz da ADI 5.404, a impossibilidade de pagamento separado da parcela aos policiais rodoviários federais submetidos ao regime de subsídio, não subsiste fundamento para determinar judicialmente a aplicação do divisor de 200 horas mensais quanto ao período posterior à instituição desse regime remuneratório.
Nesse sentido:
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE SEGURANÇA PRISIONAL . ESCALA DE 24 HORAS DE LABOR POR 72 HORAS DE DESCANSO. CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA MEDIANTE SUBSÍDIO. PERCEPÇÃO DE ADICIONAL NOTURNO. INCOMPATIBILIDADE . ADI 5.404. EMBARGOS ACOLHIDOS. EFEITOS MODIFICATIVOS . PEDIDO INICIAL JULGADO IMPROCEDENTE. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de declaração opostos contra pronunciamento por meio do qual a Segunda Turma, considerada a controvérsia atinente à percepção de adicional noturno por agente prisional do Estado de Goiás, negou provimento a agravo interno, a impedir o processamento do recurso extraordinário com base nas Súmulas 279 e 280, bem assim na ausência de repercussão geral declarada no Tema 276/RG . 2. A parte embargante argui omissão decorrente da desconsideração do entendimento firmado na ADI 5.404. II . QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em verificar se o ato embargado incorre em vício a que se refere o art. 1.022 do CPC, considerada a alegada pertinência da compreensão fixada na ADI 5 .404. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. Omissão, contradição, obscuridade e erro material são as hipóteses exaustivas de cabimento dos embargos de declaração, previstas no art . 1.022 do CPC. 5. A orientação do STF fixada na ADI 5 .404 é no sentido de que o regime de subsídio é incompatível com a percepção de adicionais que remunerem atividades inerentes ao respectivo cargo público. 6. Uma vez constado vício no acórdão e revelado que o subsídio a remunerar o agente de segurança prisional com escala de 24 horas de labor por 72 horas de descanso compreende contraprestação pelo exercício da função em período noturno, cumpre declarar improcedente o pleito de percepção das parcelas vencidas e vincendas relativas ao adicional noturno. IV . DISPOSITIVO 7. Embargos de declaração acolhidos, com atribuição de efeitos modificativos, para, tornando insubsistentes as decisões anteriores, prover o recurso extraordinário com agravo e, em seguida, o próprio extraordinário, em ordem a declarar improcedente o pedido veiculado inicial, ficando invertidos os ônus sucumbenciais.
(STF - ARE: 00000000000001440989 GO - GOIÁS, Relator.: Min. NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 24/03/2025, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-04-2025 PUBLIC 02-04-2025)
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL. PAGAMENTO DE SUBSÍDIO CUMULATIVAMENTE COM O ADICIONAL NOTURNO. INCOMPATIBILIDADE. LEI 11.358/2006. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pela parte autora, para obter a reforma da sentença, proferida pelo juízo da 14ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, que julgou improcedente o pedido de recebimento de adicional noturno. 2. Cinge-se a controvérsia na verificação da validade da vedação do art. 5º, inciso X, da Lei 11.358/2006, relativamente ao adicional noturno pelos integrantes das carreiras dispostas no art. 1º da referida lei, entre elas os da carreira da polícia federal. 3. O subsídio devido ao policial federal, assim como o da carreira de policial rodoviário federal, ambos previstos nos incisos VI e VII do art. 1º da Lei 11.358/2006, tem como objetivo compensar, em termos amplos, o desgaste físico e mental causado pela atividade inerente ao exercício do próprio cargo. Por isso, a concessão do adicional noturno aos policiais federais configuraria verdadeiro aumento de vencimento pelo Poder Judiciário, o que é vedado pelo art. 39, § 4º, da CF/1988 e pela Súmula Vinculante 37 do STF. Precedente: ADI 5404, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 06-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-03-2023 PUBLIC 09-03-2023. 4. A parte autora é policial federal, que se enquadra no art. 1º, inciso VII, da Lei 11.358/2006, motivo pelo qual não tem direito ao recebimento do adicional noturno, conforme disposto no art. 5º, inciso X, da lei em comento. 5. Apelação não provida.
(TRF-1 - APELAÇÃO CIVEL: 10130991020184013400, Relator.: DESEMBARGADOR FEDERAL EULER DE ALMEIDA SILVA JUNIOR, Data de Julgamento: 07/02/2024, NONA TURMA, Data de Publicação: PJe 07/02/2024 PAG PJe 07/02/2024 PAG)
A incidência desse entendimento, contudo, deve observar o marco temporal de instituição do regime de subsídio para a Carreira de Policial Rodoviário Federal.
A presente ação não se limita às parcelas posteriores à alteração do regime remuneratório. Na petição inicial, o Sindicato postulou a declaração do direito dos servidores substituídos à aplicação do divisor de 200 horas no cálculo do adicional noturno, com a condenação da União ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas. A União, por sua vez, arguiu a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação e sustentou, no mérito, que o adicional noturno deixou de ser devido com a edição da Lei nº 11.358/2006.
Nos termos do art. 1º, VII, combinado com o Anexo III da Lei nº 11.358/2006, os integrantes da Carreira de Policial Rodoviário Federal passaram a ser remunerados exclusivamente por subsídio, fixado em parcela única, a partir de 1º de agosto de 2006.
Desse modo, a incompatibilidade entre o regime de subsídio e a percepção autônoma do adicional noturno, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 5.404, alcança apenas o trabalho prestado a partir de 1º de agosto de 2006.
Relativamente ao período anterior, submetido ao regime remuneratório então vigente, permanecia aplicável o adicional noturno previsto no art. 75 da Lei nº 8.112/1990. A própria narrativa da petição inicial registra que a Administração efetuava o pagamento da vantagem, cingindo-se a controvérsia ao divisor empregado em seu cálculo.
Não são suficientes para afastar o direito nesse período os precedentes invocados pela União na contestação acerca da impossibilidade de cumulação da Gratificação por Operações Especiais com horas extraordinárias. Além de se referirem a parcela diversa daquela discutida nestes autos, tais julgados não demonstram a existência de vedação legal específica ao pagamento do adicional noturno antes da instituição do subsídio. Adicional noturno e serviço extraordinário constituem vantagens distintas, disciplinadas, respectivamente, pelos arts. 75 e 73 da Lei nº 8.112/1990.
Quanto ao divisor, a jornada semanal de quarenta horas prevista no art. 19 da Lei nº 8.112/1990 e no art. 9º da Lei nº 9.654/1998 corresponde ao divisor mensal de 200 horas, conforme reconhecido no acórdão embargado. Subsiste, portanto, o direito dos substituídos às diferenças decorrentes da aplicação desse divisor relativamente ao período não alcançado pela prescrição quinquenal até 31 de julho de 2006.
A partir de 1º de agosto de 2006, o adicional noturno passou a estar compreendido no subsídio da carreira e deixou de ser devido de forma destacada, nos termos da Lei nº 11.358/2006 e do entendimento firmado na ADI 5.404, ficando prejudicada, quanto a esse período, a discussão sobre a adoção dos divisores de 200 ou 240 horas.
Permanece, contudo, o capítulo do acórdão que reconhece a legitimidade ativa do SINPRF/MG para atuar como substituto processual. Os embargos da União dirigem-se à solução conferida ao mérito da pretensão remuneratória, especificamente à possibilidade de pagamento do adicional noturno aos policiais rodoviários federais submetidos ao regime de subsídio.
Assim, sanada a omissão, deve ser parcialmente reformada a conclusão do acórdão quanto ao mérito, a fim de limitar a condenação às diferenças decorrentes da aplicação do divisor de 200 horas no período não prescrito até 31 de julho de 2006 e afastar o pagamento autônomo do adicional noturno e das respectivas diferenças a partir de 1º de agosto de 2006.
A decisão reflete na condenação em honorários sucumbenciais.
Considerando que a pretensão foi acolhida apenas quanto ao período não prescrito anterior à instituição do subsídio, reconheço a sucumbência recíproca, porém em proporções distintas. Fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, atribuindo ao Sindicato autor o pagamento de 70% dessa verba em favor da União e à União o pagamento dos 30% restantes em favor dos patronos da parte autora, nos termos do art. 20 do CPC/1973, observada a gratuidade da justiça eventualmente deferida.
Consideram-se enfrentadas, para fins de prequestionamento, as questões suscitadas nos embargos de declaração.
Ante o exposto, voto por dar parcial acolhimento aos embargos de declaração da União, com efeitos modificativos, para suprir a omissão apontada e delimitar temporalmente a condenação, mantendo o reconhecimento do direito dos substituídos à aplicação do divisor de 200 horas no cálculo do adicional noturno relativamente ao período não alcançado pela prescrição quinquenal até 31 de julho de 2006 e, aplicando o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 5.404, reconhecer a impossibilidade de pagamento autônomo da vantagem a partir de 1º de agosto de 2006, data em que a Carreira de Policial Rodoviário Federal passou a ser remunerada por subsídio, afastando, quanto ao período posterior, a condenação da União ao pagamento das diferenças decorrentes da aplicação do referido divisor. Mantém-se o reconhecimento da legitimidade ativa do sindicato autor.
Documento eletrônico assinado por ANA CAROLINA CAMPOS AGUIAR, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000516276v9 e do código CRC 3c63507f.
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