Apelação/Remessa Necessária Nº 0089232-55.2010.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal RUBENS ROLLO D OLIVEIRA
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS ROLLO D'OLIVEIRA (RELATOR):
Trata-se de apelação e remessa necessária contra sentença que, em mandado de segurança impetrado por E. L. F., concedeu parcialmente a ordem para afastar a aplicação do art. 33 da Lei nº 8.213/1991 à pensão por morte de ex-combatente NB 119.097.858-7, derivada de LOURIVAL MANSUETO FERREIRA.
A sentença preservou, contudo, a limitação dos reajustes posteriores e o teto constitucional, fixando os efeitos financeiros a partir da impetração e os juros de mora desde a notificação da autoridade coatora (evento 2, OUT1, págs. 91-93).
O INSS sustenta que o benefício se submete ao teto constitucional e às regras gerais do regime previdenciário, invocando os arts. 37, XI, e 248 da Constituição, o art. 17 do ADCT e a Lei nº 5.698/1971. Requer a denegação integral da segurança (evento 2, OUT1, págs. 115-120).
Em contrarrazões, o impetrante defende a manutenção da sentença e afirma que o instituidor já havia preenchido, sob a Lei nº 4.297/1963, os requisitos da aposentadoria especial de ex-combatente, razão pela qual a pensão derivada não pode sofrer a redução promovida pela autarquia (evento 2, OUT1, págs. 125-128).
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da apelação e da remessa necessária (evento 2, OUT1, págs. 133-143).
É o relatório.
VOTO
1. Admissibilidade
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
A sentença concessiva de mandado de segurança está sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009. Examino, portanto, a apelação e a remessa necessária.
A alegação, deduzida nas contrarrazões, de deficiência dialética da apelação não impede o seu conhecimento. O INSS impugna expressamente o afastamento do art. 33 da Lei nº 8.213/1991 e a preservação dos limites previstos na Lei nº 5.698/1971 e no teto constitucional, permitindo a exata delimitação da devolução recursal.
2. Delimitação da controvérsia
A controvérsia não diz respeito à condição de dependente do impetrante nem à existência da pensão. Discute-se a legalidade da revisão administrativa realizada em agosto de 2010, pela qual o INSS reduziu a renda mensal do benefício mediante aplicação do art. 33 da Lei nº 8.213/1991. Devem ser definidos, ainda, o alcance da situação jurídica constituída sob a Lei nº 4.297/1963, a incidência da Lei nº 5.698/1971 e a preservação do teto constitucional.
3. Decadência e alcance do acórdão anterior
Não ocorreu decadência administrativa. A primeira prestação da pensão foi paga em 28/02/2001, e a revisão foi implementada em agosto de 2010. Não se completara, assim, o prazo de dez anos previsto no art. 103-A, § 1º, da Lei nº 8.213/1991.
Também não há coisa julgada sobre a pensão ora discutida. O acórdão do extinto Tribunal Federal de Recursos incidiu sobre a aposentadoria do instituidor. Sua autoridade não se estende automaticamente a benefício diverso, concedido posteriormente ao dependente.
O julgamento anterior é, porém, elemento decisivo para demonstrar a premissa fática e jurídica então reconhecida: LOURIVAL MANSUETO FERREIRA completara, em fevereiro de 1971, os requisitos da aposentadoria de ex-combatente sob a Lei nº 4.297/1963. Essa premissa não foi infirmada pelo INSS.
4. Regime jurídico da pensão e renda mensal
A Lei nº 4.297/1963 assegurava ao ex-combatente, após vinte e cinco anos de serviço, aposentadoria correspondente à média do salário integral percebido nos doze meses anteriores à concessão. A Lei nº 5.698/1971 revogou esse regime, mas resguardou, no art. 6º, o direito de quem já havia preenchido os requisitos da legislação revogada. O parágrafo único do mesmo artigo estendeu a ressalva aos dependentes, para a pensão correspondente.
A circunstância relevante, portanto, não é a data em que a pensão foi deferida ao impetrante, mas a data em que o instituidor adquiriu o direito à aposentadoria especial. Como esse requisito foi preenchido antes da vigência da Lei nº 5.698/1971, a renda que serve de base à pensão não pode ser recalculada pela regra geral do art. 33 da Lei nº 8.213/1991. A redução administrativa substituiu o regime especial preservado pelo art. 6º da Lei nº 5.698/1971 por um limite estranho à sua formação originária.
A lei vigente na data do óbito disciplina a condição de dependente e o surgimento da pensão. Diversa é a definição da renda que lhe serve de referência: ela reproduz o benefício a que o instituidor faria jus, cuja formação se vincula à data em que ele completou os requisitos da aposentadoria. Não há, por isso, conflito entre o tempus regit actum aplicável à pensão e a preservação do regime jurídico incorporado ao patrimônio do instituidor.
A controvérsia sobre a extensão do direito adquirido alcança também os reajustes posteriores. A orientação mais recente identificada no Superior Tribunal de Justiça afasta a incidência das modificações introduzidas pela Lei nº 5.698/1971 quando a aposentadoria foi adquirida sob a Lei nº 4.297/1963:
ADMINISTRATIVO. EX-COMBATENTE. PENSÃO POR MORTE. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO CONCEDIDO SOB A VIGÊNCIA DA LEI 4.297/63. INAPLICABILIDADE DA LEI 5.698/71. PRECEDENTES DO STJ. INSS. CUSTAS PROCESSUAIS. LEI 8.620/93. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria ao tempo da vigência da Lei 4.297/63, os reajustes submetem-se ao regime desse diploma legal, tanto no que se refere a seus proventos, como à pensão por morte, não se aplicando as modificações da Lei 5.698/71. (...) (STJ, AgRg no AREsp 480.909/PE, Segunda Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 24/04/2014, DJe 02/05/2014)
Essa orientação impede que a administração substitua, por ato de revisão, o regime especial já incorporado ao patrimônio do instituidor pela limitação do art. 33 da Lei nº 8.213/1991. Ela também revela que a controvérsia sobre os reajustes não pode ser resolvida com a aplicação automática dos arts. 5º e 6º da Lei nº 5.698/1971.
5. Limites da devolução recursal e teto constitucional
A sentença afastou a aplicação do art. 33 da Lei nº 8.213/1991, mas conservou limitação fundada na Lei nº 5.698/1971. E. L. F. opôs embargos de declaração quanto a esse capítulo, porém não interpôs apelação contra a decisão que os rejeitou. A apelação foi apresentada exclusivamente pelo INSS.
A adoção, neste julgamento, da orientação mais favorável ao impetrante, para afastar também a limitação preservada na sentença, ampliaria a condenação imposta ao INSS. Isso não é admissível no julgamento da apelação autárquica e da remessa necessária, pois esta não substitui o recurso voluntário da parte vencedora.
A Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça estabelece: "No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública." (STJ, Súmula 45).
Não cabe, portanto, reexaminar para ampliar a ordem o capítulo que preservou a limitação, embora a orientação posterior do STJ não lhe dê suporte material. O ponto fica mantido apenas porque a devolução recursal não permite alteração mais gravosa para a autarquia.
A inexatidão da sentença ao referir o parágrafo único do art. 5º da Lei nº 5.698/1971, dispositivo que não o possui, tampouco autoriza ampliar a ordem. A menção correta seria ao parágrafo único do art. 6º.
O teto constitucional subsiste. A garantia do direito adquirido não exclui a incidência do art. 37, XI, da Constituição, cuja disciplina alcança proventos e pensões, nem do art. 8º da Emenda Constitucional nº 41/2003, então vigente como regra transitória de aferição do limite.
A sentença não afastou esse teto. O recurso do INSS, contudo, pretende ir além dele para impor o limite ordinário do art. 33 da Lei nº 8.213/1991, providência incompatível com o regime especial que serviu de base à pensão.
As alegações fundadas no art. 248 da Constituição e no art. 17 do ADCT não conduzem a resultado diverso. Nenhuma delas autoriza substituir a renda mensal originária, reconhecida em favor do instituidor sob regime especial e transmitida à pensão, por teto próprio do regime comum.
O art. 5º, XXXVI, ampara a preservação da situação jurídica do instituidor; os arts. 194, IV, e 195 não instituem teto diverso; e o art. 37, XI, incide nos limites já examinados.
Ficam, assim, enfrentadas as normas constitucionais e transitórias indicadas no apelo, sem que delas decorra a aplicação do art. 33 da Lei nº 8.213/1991.
6. Consectários legais
Os efeitos financeiros da revisão são devidos desde a impetração, em 13/12/2010, conforme definido na sentença. Até a apresentação do requisitório, as parcelas vencidas serão corrigidas pelo INPC, desde a competência de cada prestação, até novembro de 2021; pela taxa Selic, uma única vez e sem cumulação com juros de mora ou correção monetária, de dezembro de 2021 a agosto de 2025; e novamente pelo INPC a partir de setembro de 2025.
Os juros de mora incidem a partir da notificação da autoridade coatora, em 17/01/2011, como estabelecido na sentença: à razão de 0,5% ao mês, de janeiro de 2011 a abril de 2012; segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, de maio de 2012 a novembro de 2021; pela taxa Selic, de dezembro de 2021 a agosto de 2025; e pela taxa legal, correspondente à Selic deduzido o INPC, a partir de setembro de 2025.
Após a expedição do requisitório, a atualização observará a disciplina própria dos precatórios e das requisições de pequeno valor. Suspendem-se os juros moratórios durante o prazo constitucional de pagamento do precatório ou o prazo legal de 60 (sessenta) dias da requisição de pequeno valor.
Destaco, de todo modo, que a correção monetária e os juros de mora serão apurados conforme a versão mais atualizada do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente na liquidação, observadas as normas legais e os precedentes vinculantes aplicáveis a cada período.
7. Honorários e custas
Não há condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas 105 do Superior Tribunal de Justiça e 512 do Supremo Tribunal Federal. Mantém-se a disciplina de custas adotada na sentença.
D
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, mantendo a sentença nos limites da devolução, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por RUBENS ROLLO D OLIVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000538478v4 e do código CRC 3be3adf9.
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