Apelação Cível Nº 0007327-33.2007.4.01.3800/MG
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BACELAR PATRICIO DE ASSIS
RELATÓRIO
O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL GUILHERME BACELAR PATRÍCIO DE ASSIS (RELATOR):
Tratam-se de dois recursos de embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido por esta 1ª Turma Suplementar do Tribunal Regional Federal da 6ª Região, que deu parcial provimento à apelação interposta por F. P. S., ora substituído por seu Espólio, para reformar a sentença e condenar a Comissão Nacional de Energia Nuclear - CNEN ao pagamento das horas extras que excederam a 24ª hora semanal, mantendo, no mais, a improcedência quanto ao pedido de majoração da gratificação de raios-X para 40%.
O Espólio de F. P. S. opõe embargos de declaração sustentando a existência de obscuridade no v. acórdão quanto ao critério de fixação dos honorários advocatícios. Aduz que a reforma da sentença, com o reconhecimento do direito ao pagamento de horas extras, impõe a fixação da verba honorária com fundamento no valor da condenação, nos termos do parágrafo terceiro do art. 20 do Código de Processo Civil de 1973 ou do art. 85, §2º, do Código de Processo Civil vigente, e não mais por apreciação equitativa, prevista no §4º do mesmo art. 20 do diploma revogado. Requer o provimento dos embargos, com efeitos modificativos, para fixação dos honorários advocatícios em percentual sobre o valor da condenação.
A CNEN, por sua vez, opõe embargos de declaração com efeitos infringentes, apontando a existência de omissões e contradições no v. acórdão. Sustenta, no item relativo ao ônus da prova, que a decisão embargada não enfrentou, de modo específico, os fundamentos fático-probatórios adotados pela sentença para concluir pela exposição meramente eventual e esporádica do autor às radiações ionizantes, notadamente o documento de fls. 43/45, o depoimento pessoal do autor e os depoimentos testemunhais colhidos em instrução. Alega, ainda, omissão quanto à distinção entre o regime jurídico do adicional de irradiação ionizante, fundado em risco potencial, e o regime da jornada especial prevista na Lei nº 1.234/1950, que exige exposição direta e habitual, bem como contradição quanto à eventual inversão do ônus da prova em seu desfavor, sem indicação da base legal correspondente. Aduz, também, contradição e omissão quanto ao afastamento do critério objetivo previsto no art. 4º do Decreto nº 81.384/1978; contradição entre a natureza propter laborem das horas extraordinárias e a condenação fixa ao pagamento de dezesseis horas semanais, sem depuração dos períodos sem efetiva prestação de serviço; omissão quanto à aplicação do art. 19 da Lei nº 8.112/1990 aos períodos em que o autor teria exercido cargo ou função de chefia sob regime de dedicação exclusiva; e omissão quanto à definição do divisor para cálculo da hora extraordinária, à compensação de valores administrativos já pagos e à exclusão de períodos de trabalho remoto.
As partes apresentaram contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se dos embargos de declaração.
Quanto aos embargos de declaração opostos pelo Espólio de F. P. S., a alegação de obscuridade não comporta acolhimento. O v. acórdão embargado determina, de forma clara e compreensível, que os honorários advocatícios, arbitrados em R$ 1.000,00 na sentença com fundamento no então vigente art. 20, §4º, do Código de Processo Civil de 1973, sejam atualizados na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal e distribuídos na proporção de 70% a cargo da CNEN e 30% a cargo da parte autora, autorizada a compensação nos termos do art. 21 do Código de Processo Civil de 1973.
A decisão não contém texto ambíguo, contraditório em seus próprios termos ou de sentido duvidoso, requisitos que caracterizam a obscuridade prevista no art. 1.022, I, do Código de Processo Civil. O inconformismo do embargante recai, em verdade, sobre o próprio critério de fixação da verba honorária, adotado pelo Colegiado com fundamento na apreciação equitativa então vigente à época da sentença, matéria de mérito que não comporta rediscussão pela via estreita dos embargos declaratórios, sob pena de conferir-lhes indevida função de sucedâneo recursal. Nega-se provimento, portanto, aos embargos de declaração opostos pelo Espólio de F. P. S..
Quanto aos embargos de declaração opostos pela CNEN, acolhe-se a preliminar de inovação recursal suscitada pela parte embargada quanto às matérias relativas ao afastamento do art. 4º do Decreto nº 81.384/1978, à natureza propter laborem das horas extraordinárias e à ausência de depuração dos períodos sem efetiva prestação de serviço, à aplicação do art. 19 da Lei nº 8.112/1990 aos períodos de exercício de cargo ou função de chefia sob regime de dedicação exclusiva, e à definição do divisor de cálculo, à compensação de valores administrativos pagos e à exclusão de períodos de trabalho remoto.
Tais matérias não constam da contestação apresentada em primeiro grau nem das contrarrazões de apelação, circunstância não impugnada de forma específica pela embargante em sua petição recursal. O princípio da eventualidade, previsto no art. 336 do Código de Processo Civil, impõe à parte ré a apresentação de toda a matéria de defesa no momento processual oportuno, e a apelação devolve ao órgão ad quem o exame das questões suscitadas e decididas no processo, nos termos do art. 1.013 do Código de Processo Civil, não comportando a introdução de teses inéditas em sede de embargos de declaração, sob pena de vulneração ao princípio do duplo grau de jurisdição e ao contraditório. Não se conhece, portanto, dos embargos de declaração da CNEN nesses pontos.
No que se refere ao enfrentamento dos fundamentos fático-probatórios da sentença, verifico a ocorrência de omissão. O v. acórdão embargado, ao afastar a conclusão da sentença sobre a natureza ocasional ou esporádica da exposição do autor, limita-se a consignar que "não prospera a tese acolhida pela sentença, que classifica a exposição do autor como ocasional ou esporádica, uma vez que colide frontalmente com o princípio da boa-fé objetiva", sem examinar, de modo específico, os elementos probatórios que a sentença expressamente valorou para chegar à conclusão contrária, quais sejam, o documento de fls. 43/45, o depoimento pessoal do autor, no qual reconheceu que o contato com material radioativo não era diário, e os depoimentos das testemunhas que descreveram o reator como equipamento de pesquisa, de baixa potência, dotado de sistemas de proteção e situado em sala isolada que mantinha a radiação contida.
A decisão embargada não enfrentou, portanto, argumento e prova capazes, em tese, de infirmar a conclusão nela adotada, incorrendo em omissão nos termos do art. 1.022, II, c/c art. 489, §1º, IV, do Código de Processo Civil.
Também caracteriza omissão a ausência de enfrentamento da distinção normativa entre o adicional de irradiação ionizante, cujo suporte fático é o risco potencial de exposição, nos termos do art. 12, §1º, da Lei nº 8.270/1991 e dos arts. 1º, 2º e 3º do Decreto nº 877/1993, e a jornada especial prevista no art. 1º, alínea "a", da Lei nº 1.234/1950, que pressupõe operação direta e habitual junto às fontes de irradiação, com exclusão expressa, pelo art. 4º, alínea "a", do mesmo diploma, das hipóteses de exposição meramente esporádica ou ocasional.
O v. acórdão embargado, ao afirmar que "o reconhecimento administrativo operado por meio do contracheque supre qualquer lacuna probatória e confirma que o autor preenche o requisito da habitualidade e permanência exigido pelo Decreto nº 81.384/1978", não explicita as razões pelas quais o pagamento de rubrica fundada em risco potencial equivaleria à comprovação do pressuposto fático mais restrito exigido pela lei especial para a concessão da jornada reduzida, tampouco esclarece a base legal que orienta a distribuição do encargo probatório no caso concreto, à luz do art. 373, I, do Código de Processo Civil. Configura-se, também nesse ponto, omissão nos termos do art. 1.022, II, do Código de Processo Civil.
O acolhimento das omissões apontadas nos itens examinados não importa, contudo, atribuição de efeitos infringentes ao presente julgado. A integração do v. acórdão destina-se exclusivamente a complementar a fundamentação já lançada, explicitando que o reconhecimento administrativo da exposição do autor às radiações ionizantes, evidenciado pelo pagamento contínuo e histórico do adicional de irradiação ionizante e da gratificação de raios-X, prevalece sobre os elementos probatórios especificamente indicados na sentença, porquanto o pagamento de tais rubricas pressupõe, nos termos já expostos no voto condutor, a prévia certificação administrativa das condições de risco radioativo, cuja presunção de legitimidade não foi elidida por prova em sentido contrário produzida pela própria Administração no curso da instrução.
Da mesma forma, esclarece-se que o regime jurídico do adicional de irradiação ionizante e o da jornada especial da Lei nº 1.234/1950, embora fundados em pressupostos normativos distintos, não conduzem, no caso concreto, a resultados diversos, na medida em que o pagamento continuado das verbas administrativas pela própria autarquia, aliado à ausência de produção de prova apta a infirmar tais elementos, autoriza a conclusão de que o encargo probatório inicialmente atribuído à parte autora, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil, restou satisfeito pelos próprios atos da Administração, cabendo à CNEN, a partir de então, o ônus de demonstrar a inexistência de exposição habitual, o que não fez.
Portanto, é o caso de se dar provimento parcial aos embargos de declaração da CNEN, apenas quanto aos itens relativos ao ônus da prova e à distinção entre os regimes jurídicos examinados, sem efeitos infringentes, para o fim de integrar a fundamentação do v. acórdão embargado nos termos ora expostos, mantendo-se incólume o dispositivo do julgado.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, conheço dos embargos de declaração, eis que tempestivos, e, no mérito, voto por NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração opostos pelo Espólio de F. P. S., e por CONHECER PARCIALMENTE dos embargos de declaração opostos pela CNEN, e, na parte conhecida, DAR-LHES PROVIMENTO PARCIAL, sem efeitos infringentes, tão somente para integrar a fundamentação do v. acórdão embargado nos termos acima delineados, mantido, no mais, o julgado tal como proferido.
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