Apelação Criminal Nº 0006888-02.2015.4.01.3813/MG
RELATOR: Desembargador Federal RUBENS ROLLO D OLIVEIRA
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS ROLLO D'OLIVEIRA (RELATOR):
1 Trata-se de apelações criminais interpostas por G. P. R., R. D. D. O. e A. J. L. contra sentença proferida pelo juiz federal da 1ª Vara Federal de Governador Valadares/MG, que os condenou pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006, na forma do art. 29 do Código Penal, nas seguintes penas:
G. P. R., à pena de 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 200 (duzentos) dias-multa;
R. D. D. O., à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa;
A. J. L., à pena de 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 158 (cento e cinquenta e oito) dias-multa.
2 Consta da denúncia que, em 06/12/2011, G. P. R. remeteu, por intermédio dos Correios, encomenda destinada à sua filha, residente nos Estados Unidos da América, contendo medicamentos manipulados compostos por substâncias sujeitas a controle especial, dentre elas, anfepramona, fluoxetina e clordiazepóxido, sem a autorização exigida pelos órgãos competentes e em desacordo com a disciplina sanitária aplicável. Segundo a acusação, a encomenda foi interceptada pela fiscalização antes de alcançar o destino final, ocasião em que os medicamentos foram apreendidos e submetidos à perícia.
3 Conforme a peça acusatória, R. D. D. O., médico regularmente inscrito no Conselho Regional de Medicina, teria prescrito e fornecido os medicamentos à corré G. P. R., ciente de que seriam remetidos ao exterior, ao passo que A. J. L. teria intermediado a obtenção das receitas, o fornecimento das fórmulas e a entrega dos medicamentos. Em razão desses fatos, o Ministério Público Federal imputou aos denunciados a prática do crime de tráfico transnacional de drogas, previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006.
A denúncia foi recebida em 23/02/2015 ().
A sentença foi publicada em 18/02/2019 ().
4 Em razões de apelação, a defesa de R. D. D. O. e A. J. L. sustenta a atipicidade das condutas, ao argumento de que a acusação não indicou adequadamente a norma complementar do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Alegam que Rubermário, médico regularmente habilitado, podia prescrever e fornecer medicamentos sujeitos a controle especial e que a legislação sanitária não vedava a conduta descrita. Defendem, ainda, a aplicação retroativa da Lei nº 13.454/2017 e, subsidiariamente, o reconhecimento de erro de proibição inevitável. Quanto a Aguinaldo, afirmam que sua atuação se limitou à entrega das receitas e dos medicamentos, sem prova de que soubesse da remessa internacional ou tivesse aderido ao dolo dos demais acusados. Requerem a absolvição ou, subsidiariamente, a revisão da dosimetria da pena. ().
5 Em razões de apelação, a defesa de G. P. R., por sua vez, sustenta que a acusada agiu em erro de tipo, pois acreditava ser lícito encaminhar à filha, residente no exterior, medicamentos regularmente prescritos. Afirma que a condenação se apoiou em interpretação ampliativa da norma penal em branco, sem demonstração de violação a regra sanitária apta a complementar o art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Alega, ainda, que a prescrição médica legitimava o fornecimento dos produtos e impugna a utilização da RDC nº 58/2007 como fundamento da tipificação. Ao final, requer a absolvição por ausência de dolo e insuficiência probatória ().
6 Em contrarrazões, o MPF requereu o desprovimento da apelação de G. P. R.. Sustentou que restaram comprovadas a materialidade, a autoria e o dolo da apelante, consistente na remessa ao exterior de medicamentos sujeitos a controle especial em desacordo com a legislação sanitária. Aduziu que a Portaria SVS/MS nº 344/1998 complementa a norma penal em branco prevista na Lei nº 11.343/2006 e que a controvérsia acerca da RDC nº 58/2007 não afasta a tipicidade da conduta. Argumentou que a prova produzida demonstraria que a recorrente conhecia as circunstâncias fáticas da remessa e tinha possibilidade de compreender a ilicitude da conduta, o que afastaria as alegações de erro de tipo, erro de proibição e ausência de dolo ().
7 Em contrarrazões e parecer, a Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo provimento das apelações. Assentou, em síntese, que a prescrição e o fornecimento dos medicamentos por médico regularmente habilitado não configurariam, por si sós, a prática do delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, por inexistir demonstração de que os acusados tenham atuado sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar apta a complementar a norma penal em branco. Destacou que os medicamentos apreendidos destinavam-se a finalidade terapêutica, encontravam-se sujeitos a controle especial, mas não se confundiam com substâncias cuja circulação caracterizasse, automaticamente, tráfico ilícito de drogas. Acrescentou que a Lei nº 13.454/2017 reforçaria a licitude da prescrição da anfepramona e que, em relação à acusada G. P. R., estariam presentes elementos indicativos de erro de tipo, concluindo pela reforma integral da sentença, com a absolvição dos apelantes ().
É o relatório.
VOTO
I - APELAÇÃO DE A. J. L.
8 O apelante foi condenado à pena definitiva de 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 13 (treze) dias de reclusão, e 158 (cento e cinquenta e oito) dias-multa.
9 Inexistente recurso do Ministério Público Federal, a prescrição regula-se pela pena concretamente aplicada, na forma do art. 110, § 1º, do Código Penal.
10 Sendo a pena aplicada superior a 1 (um) ano e não excede 2 (dois) anos, o prazo prescricional é de 4 (quatro) anos, nos termos do art. 109, V, do Código Penal. A sentença condenatória foi publicada em 18/02/2019, marco interruptivo da prescrição (art. 117, IV, do Código Penal), tendo transcorrido, desde então, lapso superior a quatro anos, sem novo marco interruptivo.
11 Reconheço, portanto, a prescrição superveniente da pretensão punitiva e declaro extinta a punibilidade de A. J. L., com fundamento nos arts. 107, IV, e 109, V, do Código Penal, ficando prejudicado o exame do mérito de sua apelação.
II - DA CORRETA CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS
12 A controvérsia devolvida à apreciação desta Turma, à luz do conjunto probatório constante dos autos, não autoriza a manutenção da condenação pelo delito de tráfico internacional de drogas, previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006, pois a própria descrição fática da imputação, somada à natureza das substâncias apreendidas, revela adequação típica mais precisa ao crime do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal.
13 Registre-se que a providência ora adotada insere-se validamente no âmbito de cognição desta instância revisora. Isso decorre do amplo efeito devolutivo da apelação criminal interposta pela defesa. Ainda que não tenha havido pedido expresso de desclassificação típica, é lícito ao Tribunal proceder à correta adequação jurídica dos fatos delineados na denúncia e reconhecidos na sentença, desde que disso não resulte agravamento da situação do réu.
14 Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, na Jurisprudência em Teses – Edição nº 66, nº 01, firmou a orientação de que “o efeito devolutivo amplo da apelação criminal autoriza o Tribunal de origem a conhecer de matéria não ventilada nas razões recursais, desde que não agrave a situação do condenado”.
15 Trata-se, pois, de atuação jurisdicional plenamente compatível com os princípios da legalidade, do favor rei e da vedação à reformatio in pejus.
16 Consta da denúncia que G. P. R. remeteu, por intermédio dos Correios, encomenda destinada aos Estados Unidos da América contendo medicamentos manipulados compostos por substâncias sujeitas a controle especial pela ANVISA, dentre elas anfepramona, fluoxetina e clordiazepóxido, sem a autorização administrativa exigida.
17 Ainda segundo a acusação, R. D. D. O., médico, teria prescrito e fornecido os medicamentos, enquanto A. J. L. teria intermediado a obtenção das receitas, o fornecimento das fórmulas e a entrega dos produtos. Em razão desses fatos, o Ministério Público Federal imputou aos denunciados a prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006.
18 Conforme Laudo de Perícia Criminal Federal nº 281/2012, o material apreendido compreendia medicamentos industrializados e medicamentos manipulados, acondicionados em blisters e frascos, destinados à remessa postal internacional. Dentre eles, foram identificadas cápsulas contendo fluoxetina e clordiazepóxido, bem como cápsulas contendo dietilpropiona (anfepramona).
19 Os peritos consignaram, ainda, que o clordiazepóxido integra a Lista B1 (substâncias psicotrópicas), a anfepramona a Lista B2 (substâncias psicotrópicas anorexígenas) e a fluoxetina a Lista C1 (outras substâncias sujeitas a controle especial) da Portaria SVS/MS nº 344/1998, atualmente atualizada pela regulamentação da ANVISA. Ressaltaram, ademais, que a associação dessas substâncias é objeto de disciplina específica da RDC nº 58/2007 da ANVISA, que regulamenta sua prescrição e manipulação.
20 Esse conjunto probatório revela que os produtos apreendidos consistiam em medicamentos sujeitos a controle sanitário especial, destinados a fins terapêuticos, cuja circulação depende do atendimento às exigências impostas pela autoridade sanitária competente.
21 Nessas circunstâncias, embora algumas das substâncias identificadas também se encontrem relacionadas na Portaria SVS/MS nº 344/1998, o núcleo da imputação não diz respeito ao comércio ilícito de drogas, mas à circulação irregular de medicamentos sujeitos a controle especial. A tutela penal recai especificamente sobre a regularidade do sistema de vigilância sanitária, atraindo a incidência da norma especial prevista no art. 273, § 1º-B, inciso I, do Código Penal.
22 A Lei nº 11.343/2006 destina-se à repressão da produção e circulação ilícita de drogas. Diversamente, o art. 273, § 1º-B, inciso I, do Código Penal tutela especificamente a saúde pública sob o enfoque da vigilância sanitária, reprimindo a importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais sem o devido registro ou em desacordo com as exigências do órgão competente.
23 Assim, tratando-se de remessa internacional de medicamentos sujeitos a controle especial, deve incidir a norma penal específica prevista no art. 273, § 1º-B, inciso I, do Código Penal, em observância ao princípio da especialidade.
24 Há precedentes do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, embora determinados medicamentos contenham substâncias psicotrópicas sujeitas ao controle da Portaria SVS/MS nº 344/1998, quando a finalidade da empreitada criminosa consiste na circulação irregular de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais, deve prevalecer o delito previsto no art. 273 do Código Penal, afastando-se a incidência autônoma do art. 33 da Lei nº 11.343/2006:
ECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS VERSUS ART. 273 DO CÓDIGO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INCIDÊNCIA. FINALIDADE ÚNICA DAS CONDUTAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. AGRAVANTE DA LIDERANÇA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PENA-BASE E REGIME. RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. ............................................................................................................................
. A pretendida desclassificação da conduta imputada aos recorrentes para o crime previsto no art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/1990 demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, providência que, conforme é cediço, é vedada em recurso especial, a teor do disposto na Súmula n. 7 deste Superior Tribunal.
5. Os tipos penais previstos no art. 273, caput, §§ 1º e 1º-B, I e V, do Código Penal - cujo bem jurídico tutelado é a saúde pública - visam a punir a conduta do agente que, entre outros, importa, vende, expõe a venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto "falsificado, corrompido, adulterado ou alterado" (§ 1º-B, caput), "sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente" (§ 1º-B, inciso I) ou "de procedência ignorada" (§ 1º-B, inciso V).
6. A definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea).
7. Em que pese haver sido constatado que parte do material apreendido e periciado contém substâncias psicotrópicas constantes da Portaria n. 344, de 12/5/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, capazes de causar dependência - conduta que, em princípio, se amolda ao tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 -, não há como subsistir a condenação dos acusados em relação ao crime de tráfico de drogas, de forma autônoma.
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11. No universo de medicamentos ou de substâncias ilegais que eram manipulados, prescritos, alterados ou comercializados, foram apreendidas algumas que estão previstas em portaria da Secretaria de Vigilância Sanitária como substâncias psicotrópicas no Brasil (diazepam, zopiclona, zolpidem, bromazepam). Ou seja, trata-se de continente que abarcava, em seu conteúdo, substâncias que, em princípio, caracterizariam o tráfico de drogas.
12. Nessa conduta dirigida a comercializar ilegalmente medicamentos destinados a fins terapêuticos e medicinais, sucedeu de haver substâncias que ora não possuíam registro no órgão de vigilância sanitária, ora estavam elencadas na lista de substâncias psicotrópicas da Portaria SVS/MS n. 344/1998, ora possuíam princípios ativos controlados, ora tiveram a alteração de suas cápsulas, para dar a aparência de que manipulados fossem.
13. Os fatos materializados demonstraram ser a conduta dos recorrentes, desde o início de sua empreitada, orientada para, numa sucessão de eventos e sob a fachada de uma farmácia, falsificar, vender e manter em depósito para venda produtos falsificados destinados a fins terapêuticos e medicinais. Essa unidade de valor jurídico da situação de fato justifica, no caso concreto, a aplicação de uma só norma penal.
14. Inequívoco que o fato aparentemente compreendido na norma incriminadora afastada (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) encontra-se, na inteireza da sua estrutura e do seu significado valorativo, na estrutura do crime regulado pela norma que, no caso, será prevalecente (art. 273 do Código Penal).
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16. Ainda que o Decreto Legislativo n. 273/2014 do Senado Federal (norma posterior de caráter mais benéfico) haja sustado os efeitos da RDC n. 52, ainda permanece o rigoroso controle de comercialização das substâncias mazindol, femproporex e anfepramona, justamente em razão da dependência que podem causar. De todo modo, o referido decreto faz menção apenas às substâncias anfepramona, femproporex e mazindol, seus sais, isômeros e intermediários, bem como àquelas que contenham a substância sibutramina, seus sais, isômeros e intermediários, sendo certo que diversas outras substâncias, também sujeitas a controle especial, foram localizadas em poder dos recorrentes (metilfenidato e diazepam), sem o registro no órgão de vigilância sanitária competente (art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal).
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23. Recurso especial parcialmente provido, nos termos do voto do Ministro Rogerio Schietti.
(REsp n. 1.537.773/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2016, DJe de 19/9/2016.)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 273, § 1°-B, DO CP. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO. APLICAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ENTENDIMENTO EM CONFORMIDADE COM OS PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. DESCLASSIFICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O Tribunal de segundo grau reconheceu, no caso concreto, a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, do CP, por ofensa ao princípio da proporcionalidade, e definiu, por analogia, que a pena a ser aplicada em substituição ao tipo penal seria a do crime de tráfico de drogas, consideradas a natureza e a quantidade de produtos apreendidos. O entendimento está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, o que justificou a incidência da Súmula n. 568 do STJ.
2. O recorrente importou medicamentos com princípio ativo sem registro no órgão competente e anabolizantes com substância prevista em portaria da Anvisa, sujeita a controle especial. Não há falar em atipicidade dos fatos e, de acordo com o princípio da especialidade, está correta a incursão no art. 273, §§ 1º, 1º-B, I, do Código Penal, que contém todas as elementares do art. 334 e mais algumas.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp n. 1.509.051/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/10/2023, DJe de 18/10/2023.)
25 No âmbito desta Corte Regional, a Primeira Turma, em recente julgado em relatoria deste Relator, reconheceu que a remessa internacional de medicamentos sujeitos a controle especial, desacompanhada da autorização administrativa pertinente, não configura tráfico internacional de drogas, mas o delito previsto no art. 273, § 1º-B, inciso I, do Código Penal:
EMENTA: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 273, § 1º-B, I, DO CÓDIGO PENAL. REMESSA INTERNACIONAL DE MEDICAMENTOS SUJEITOS A CONTROLE ESPECIAL. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/2006). APLICAÇÃO DO TEMA 1003 DO STF. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. I. Caso em exame 1. Apelação criminal interposta por F. F. G. contra sentença que o condenou pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006, em razão da remessa, ao exterior, de cápsulas contendo fluoxetina, femproporex e clordiazepóxido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. II. Questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se a conduta imputada ao apelante se enquadra no crime de tráfico transnacional de drogas ou ao delito do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal; e (ii) saber se, reconhecida a desclassificação, está configurada a prescrição da pretensão punitiva. III. Razões de decidir 3. A remessa internacional de substâncias destinadas a fins terapêuticos ou medicinais, sujeitas a controle especial, amolda-se com maior precisão ao tipo previsto no art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, por se tratar de circulação irregular de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, e não propriamente de tráfico de drogas, incidindo a norma penal mais específica. 4. Reconhecida a incidência do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, aplica-se o entendimento firmado pelo STF no Tema 1003 da Repercussão Geral, com a repristinação do preceito secundário originário do art. 273 do Código Penal, cuja pena cominada é de 1 a 3 anos de reclusão e multa. 5. Considerada a pena máxima abstrata de 3 anos, incide o prazo prescricional de 8 anos, nos termos do art. 109, IV, do Código Penal. Transcorrido lapso superior entre a publicação da sentença condenatória e o julgamento do recurso, sem recurso da acusação, impõe-se o reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. IV. Dispositivo e tese 6. Recurso provido para desclassificar a condenação do art. 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006 para o delito do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, com aplicação do entendimento firmado no Tema 1003 do STF, e declarar extinta a punibilidade do apelante pela prescrição da pretensão punitiva. Tese de julgamento: 1. A remessa internacional de medicamentos sujeitos a controle especial, sem autorização e em desacordo com a disciplina da ANVISA, enquadra-se no art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, quando evidenciada maior especificidade da norma penal. 2. À hipótese do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, aplica-se o preceito secundário originário do art. 273, nos termos do Tema 1003 do STF. Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 107, IV, 109, IV, e 273, § 1º-B, I; CPP, art. 383; Lei n. 11.343/2006, arts. 33, caput, e 40, I. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1003 da Repercussão Geral; STJ, REsp n. 1.537.773/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. p/ acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 16.08.2016, DJe 19.09.2016; STJ, Jurisprudência em Teses, Edição n. 66. (TRF6, ACR 0009142-45.2015.4.01.3813, 1ª Turma - CRIMINAL , Relator RUBENS ROLLO D OLIVEIRA , D.E. 18/05/2026)
26 Também a 2ª Turma desta Corte firmou idêntica compreensão ao afastar a condenação pelo art. 33 da Lei nº 11.343/2006, reconhecendo que a comercialização irregular de medicamentos contendo substâncias psicotrópicas encontra adequada subsunção ao art. 273 do Código Penal (TRF6, ACR 0002497-13.2015.4.01.3810, Rel. Des. Federal Luciana Pinheiro Costa, DJe 30/03/2026).
" 9. Não há abolitio criminis quanto ao Desobesi-m, pois o femproporex permanece listado na Portaria SVS/MS 344/98 como substância sujeita a controle especial. 10. Aplica-se o princípio da consunção para afastar a condenação autônoma pelo art. 33 da Lei 11.343/06, pois a finalidade dos agentes consistia na comercialização irregular de produtos terapêuticos ou medicinais sob a fachada do estabelecimento comercial, subsumindo-se a conduta ao art. 273 do Código Penal. (...) 12. Na dosimetria do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, incide o entendimento firmado no Tema 1003 do Supremo Tribunal Federal, que declara inconstitucional a aplicação da pena de 10 a 15 anos à hipótese de produto sem registro, devendo ser aplicada a redação originária do preceito secundário, com pena de 1 a 3 anos de reclusão e multa. Impõe-se a readequação da pena nesse ponto. (...) 14. Dá-se parcial provimento às apelações para afastar a condenação pelo art. 33 da Lei 11.343/06, aplicar o princípio da consunção e determinar a readequação da pena do art. 273, § 1º-B, I e III, do Código Penal, mantida, no mais, a condenação pelo art. 273, § 1º-B, I e III, do Código Penal e pelo art. 184, § 2º, do Código Penal. (TRF6, ACR 0002497-13.2015.4.01.3810, 2ª Turma - CRIMINAL , Relatora LUCIANA PINHEIRO COSTA , D.E. 30/03/2026)
27 Dessa forma, impõe-se a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 273, § 1º-B, inciso I, do Código Penal, mediante emendatio libelli, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal, porquanto permanecem inalterados os fatos descritos na denúncia, modificando-se apenas sua qualificação jurídica.
III - DA NOVA DOSIMETRIA DECORRENTE DA DESCLASSIFICAÇÃO
28 Efetuada a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 273, § 1º-B, inciso I, do Código Penal, passa-se ao exame da prescrição da pretensão punitiva, uma vez que a pena concretamente fixada após a readequação típica constitui o parâmetro para sua aferição, nos termos do art. 110, § 1º, do Código Penal. Reconhecida a prescrição, resta prejudicado o exame das demais teses recursais.
29 E, neste ponto, é de rigor a observância da orientação vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1003 da Repercussão Geral, segundo a qual é inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei n. 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, devendo, para essas situações, ser repristinada a redação originária do preceito secundário do art. 273, com pena de reclusão de 1 a 3 anos, e multa.
30 Como o Ministério Público Federal não interpôs recurso, a nova dosimetria deve observar, naquilo em que compatível com o novo enquadramento jurídico, os critérios de individualização adotados na sentença, sendo vedado o agravamento da situação da apelante, em respeito ao princípio da non reformatio in pejus.
31 Devem ser preservadas, naquilo em que compatíveis com a nova capitulação jurídica, as circunstâncias judiciais, agravantes, atenuantes e os demais critérios de individualização da pena reconhecidos na sentença. Por outro lado, deixam de incidir as causas de aumento e de diminuição de pena previstas na Lei nº 11.343/2006, por serem inerentes ao tipo penal anteriormente imputado e incompatíveis com o delito previsto no art. 273, § 1º-B, inciso I, do Código Penal.
IV- APELAÇÃO DE G. P. R.
Conheço do recurso.
1. Materialidade.
32 A materialidade delitiva encontra-se suficientemente demonstrada pelo Auto de Apreensão e, especialmente, pelo Laudo de Perícia Criminal Federal nº 281/2012 (), que constatou, no interior da encomenda destinada aos Estados Unidos, medicamentos industrializados e manipulados contendo, entre outras substâncias, fluoxetina, clordiazepóxido e dietilpropiona (anfepramona).
33. O exame pericial consignou que o clordiazepóxido integra a Lista B1 da Portaria SVS/MS nº 344/1998, a anfepramona a Lista B2 e a fluoxetina a Lista C1, tratando-se, portanto, de substâncias submetidas a regime especial de controle sanitário. Conforme já assentado no capítulo relativo à classificação jurídica, a circunstância de algumas delas figurarem em listas de substâncias psicotrópicas não conduz, no caso concreto, à incidência do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, pois a conduta incidiu especificamente sobre produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais, atraindo o art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal.
34. Também ficou demonstrado que a encomenda estava destinada ao exterior e continha os medicamentos sem a observância das exigências administrativas pertinentes à sua regular circulação internacional. A materialidade do delito, sob a nova capitulação jurídica, está, portanto, comprovada.
2 Autoria e elemento subjetivo
35 A autoria igualmente recai sobre G. P. R.. Os elementos reunidos nos autos demonstram que foi ela quem providenciou a remessa postal dos medicamentos destinados à sua filha, Tatiane, residente nos Estados Unidos, embora constasse, no formulário de postagem, o nome de seu marido, José Braz Ribeiro, como remetente.
36 Segundo a denúncia, em 06/12/2011, Geni compareceu à agência dos Correios de São João do Manteninha/MG e efetuou a postagem da encomenda posteriormente interceptada, circunstância corroborada pelos demais elementos probatórios considerados na sentença.
37 O fato de os medicamentos terem sido previamente prescritos por médico e obtidos mediante a intermediação de Aguinaldo não afasta a autoria da conduta especificamente atribuída a Geni. Tais circunstâncias dizem respeito à forma de obtenção dos produtos e à participação de terceiros, mas não descaracterizam sua atuação pessoal na remessa internacional.
38 O elemento subjetivo também está demonstrado. Geni tinha conhecimento da natureza dos produtos remetidos e atuou consciente e voluntariamente para viabilizar sua aquisição e posterior envio à filha. Com efeito, foi ela quem procurou obter os medicamentos, recorrendo a Aguinaldo para a obtenção das prescrições necessárias, e quem posteriormente providenciou sua postagem para os Estados Unidos. Não se trata, portanto, de desconhecimento quanto ao conteúdo da encomenda ou de atuação acidental, mas de conduta deliberadamente dirigida à remessa internacional dos produtos.
39 A defesa sustenta que Geni acreditava ser lícito enviar à filha medicamentos regularmente prescritos. A alegação, contudo, não afasta o dolo, pois não recai sobre os elementos fáticos da conduta: a acusada sabia que se tratava de medicamentos sujeitos a prescrição e, consciente dessa circunstância, promoveu voluntariamente sua remessa ao exterior. O alegado desconhecimento das restrições administrativas incidentes sobre essa operação diz respeito, portanto, à compreensão acerca da licitude da conduta, devendo ser examinado sob a perspectiva do erro de proibição.
40 Também sob esse enfoque a tese não prospera. A existência de prescrição médica poderia conferir à acusada a compreensão de que os medicamentos haviam sido regularmente indicados para uso de sua filha, mas não autorizava, por si só, a conclusão de que poderiam ser remetidos ao exterior sem observância de exigências próprias. Ademais, Geni sabia que os produtos não eram de circulação inteiramente livre, tanto que sua obtenção dependia de prescrição médica e exigiu a intermediação de terceiro para a obtenção das respectivas receitas. Essas circunstâncias afastam a alegação de desconhecimento inevitável da ilicitude da conduta.
41 A finalidade pessoal da remessa, destinada à filha e sem propósito comercial, tampouco conduz a conclusão diversa. Embora possa explicar a motivação da acusada, não demonstra que eventual erro acerca da licitude da remessa fosse inevitável, sobretudo diante do conhecimento de que os medicamentos estavam submetidos a controle específico.
42 Desse modo, encontram-se demonstradas a autoria e a atuação dolosa de G. P. R., não se verificando erro de proibição apto a afastar sua culpabilidade. Diante da nova qualificação jurídica conferida aos fatos, impõe-se a adequação da condenação ao art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal.
4. Dosimetria
43 1ª fase
44. Devem ser mantidas como desfavoráveis as circunstâncias do crime, pois a sentença consignou que Geni “tentou ocultar a identidade do destinatário por ocasião da remessa”. Trata-se de dado concreto do modus operandi, independente das elementares do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, apto a revelar maior planejamento e a dificultar a fiscalização e a identificação do efetivo destino dos medicamentos.
45. A encomenda tinha como destinatário formal Léo Marion da Silva, embora os medicamentos fossem destinados à filha da acusada, Tatiane Pereira Ribeiro da Silva, conforme descrito na denúncia. Tal circunstância não se confunde com a própria remessa internacional nem com elementar do novo tipo penal, razão pela qual sua valoração negativa não configura bis in idem.
46. Considerando uma única circunstância judicial desfavorável, reputo proporcional o acréscimo de 3 (três) meses de reclusão, correspondente a 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima aplicáveis, de 1 a 3 anos. Assim, fixo a pena-base em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.
2ª fase
47. Mantenho a atenuante da confissão espontânea, expressamente reconhecida pelo Juízo sentenciante, que consignou ter a confissão sido útil à formação de seu convencimento, nos termos do art. 65, III, “d”, do Código Penal, reduzo a pena para 1 (um) ano e 15 (quinze) dias de reclusão e 11 (onze) dias-multa.
3ª fase
48. Não incidem causas de aumento ou de diminuição.
Fica, portanto, estabelecida a pena definitiva de 1 (um) ano e 15 (quinze) dias de reclusão e 11 (onze) dias-multa, calculados sobre de l/30 (um trigésimo) do salário mínimo por dia multa, vigente à época dos fatos.
5. Regime
Considerado o quantum da pena e as circunstâncias do caso, fixo o regime inicial aberto.
6. Substituição da pena privativa de liberdade.
49 Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, considerando que a pena privativa de liberdade é inferior a quatro anos, o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa e as circunstâncias judiciais indicam ser suficiente a medida, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em:
a) prestação pecuniária, no valor de 1 (um) salário mínimo, destinada a entidade pública ou privada com finalidade social, a ser indicada pelo juízo da execução penal; e
b) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo período correspondente à pena privativa de liberdade substituída, em condições a serem estabelecidas pelo uízo da execução penal, nos termos dos arts. 46 e 55 do Código Penal.
V. APELAÇÃO DE R. D. D. O.
Conheço do recurso.
1. Materialidade
50 A materialidade delitiva encontra-se comprovada pelo Auto de Apreensão e pelo Laudo de Perícia Criminal Federal nº 281/2012, que identificou, na encomenda interceptada, medicamentos industrializados e manipulados contendo fluoxetina, clordiazepóxido e dietilpropiona (anfepramona), substâncias submetidas a controle sanitário especial.
51 Conforme registrado no laudo e já examinado no capítulo referente à correta classificação jurídica dos fatos, o clordiazepóxido encontra-se submetido à Lista B1, a anfepramona à Lista B2 e a fluoxetina à Lista C1 da Portaria SVS/MS nº 344/1998. Os produtos apreendidos possuíam, portanto, inequívoca natureza terapêutica ou medicinal, estando sua prescrição, manipulação e circulação sujeitas às exigências estabelecidas pela autoridade sanitária.
52 Também foram apreendidos dois receituários médicos da Secretaria Municipal de Saúde de São João do Manteninha/MG, elemento que se relaciona diretamente à conduta atribuída a RUBERMÁRIO e integra a cadeia documental que precedeu a aquisição e posterior remessa dos medicamentos ().
2. Autoria e elemento subjetivo
53 Quanto à autoria, os elementos probatórios demonstram que RUBERMÁRIO, na qualidade de médico, emitiu as prescrições utilizadas para a obtenção dos medicamentos posteriormente remetidos por G. P. R. aos Estados Unidos.
54 Conforme descrito na denúncia e reconhecido na sentença, A. J. L. atuou como intermediário entre GENI e RUBERMÁRIO, solicitando ao médico as receitas destinadas à aquisição dos produtos. A atuação de RUBERMÁRIO, portanto, não se limitou a circunstância estranha aos fatos posteriormente apurados, mas integrou a sequência de atos que viabilizou a obtenção dos medicamentos objeto da remessa internacional.
55 A defesa sustenta que RUBERMÁRIO era médico regularmente habilitado e, nessa condição, encontrava-se autorizado a prescrever medicamentos sujeitos a controle especial. A controvérsia, contudo, não reside na possibilidade abstrata de o apelante prescrever tais medicamentos, mas em verificar se, nas circunstâncias concretas do caso, tinha conhecimento da destinação conferida aos produtos e aderiu conscientemente à conduta que culminou em sua circulação irregular.
56 Essa distinção é necessária porque a simples emissão de receita por profissional habilitado não permite imputar-lhe responsabilidade penal por eventual utilização irregular que terceiro venha posteriormente a fazer dos medicamentos prescritos. Para a configuração do elemento subjetivo, é indispensável que a prova demonstre que Rubermário conhecia as circunstâncias fáticas relevantes da operação e, consciente delas, contribuiu voluntariamente para sua realização.
57 No caso, conforme expressamente consignado na sentença, RUBERMÁRIO tinha ciência de que a paciente destinatária dos medicamentos se encontrava no exterior. A prescrição foi realizada, ademais, sem consulta da paciente e mediante solicitação intermediada por Aguinaldo, no contexto da obtenção dos produtos que seriam posteriormente encaminhados por GENI aos Estados Unidos. Esses elementos afastam a hipótese de prescrição ordinária, realizada sem conhecimento das circunstâncias que envolviam a destinação dos medicamentos.
58 A condição profissional do acusado assume relevância nesse contexto, não porque a qualidade de médico permita presumir o dolo, mas porque evidencia seu conhecimento técnico acerca da natureza dos produtos prescritos e das cautelas inerentes à prescrição de medicamentos sujeitos a controle especial. Associado à ciência de que a paciente se encontrava no exterior e às circunstâncias em que as receitas foram emitidas, esse conhecimento reforça a conclusão de que sua atuação não se deu de forma dissociada da destinação conferida aos medicamentos.
59 O dolo, portanto, não é extraído da mera condição de médico nem do simples fato de RUBERMÁRIO ter subscrito as receitas. Resulta do conjunto das circunstâncias concretamente demonstradas: o acusado conhecia a natureza dos medicamentos que prescrevia, sabia que a paciente se encontrava no exterior e, nesse contexto, emitiu as prescrições que viabilizaram a obtenção dos produtos posteriormente remetidos aos Estados Unidos.
60 Sob a nova capitulação jurídica, não se exige demonstrar que RUBERMÁRIO agiu com vontade de participar de tráfico transnacional de drogas, conclusão incompatível com a própria desclassificação. O elemento subjetivo deve ser aferido em relação à conduta correspondente ao art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, considerando-se o conhecimento das circunstâncias fáticas que integram a atuação atribuída ao apelante e sua vontade de contribuir para a circulação dos produtos nas condições reconhecidas nos autos.
61 Nesse quadro, a alegação de que RUBERMÁRIO estava profissionalmente autorizado a prescrever medicamentos controlados não afasta a responsabilidade pela conduta concretamente examinada. A habilitação profissional explica a possibilidade jurídica de prescrição em situações regulares, mas não torna lícita, por si só, toda atuação realizada mediante receita médica, independentemente das circunstâncias em que emitida e da destinação conhecida dos produtos.
62 Comprovadas, assim, a intervenção consciente e voluntária de RUBERMÁRIO na obtenção dos medicamentos, sua ciência acerca da natureza dos produtos e da circunstância de que a paciente se encontrava no exterior, encontra-se demonstrado o elemento subjetivo correspondente à nova qualificação jurídica, reconhecendo-se configurada a conduta que lhe foi imputada sob o art. 273, § 1º-B, I, c/c 29 do Código Penal.
3. Dosimetria.
1ª fase
63 Mantenho a valoração negativa da culpabilidade, nos termos reconhecidos pelo juízo sentenciante. A maior reprovabilidade da conduta decorre das circunstâncias concretas em que praticada. RUBERMÁRIO, na condição de médico, detinha conhecimento técnico qualificado acerca das cautelas inerentes à prescrição de medicamentos sujeitos a controle especial e, conforme destacado na sentença, realizou as prescrições sem consultar a paciente, embora soubesse que ela se encontrava no exterior.
64 Não se valora negativamente, portanto, a mera condição profissional do acusado, mas a forma como, no caso concreto, ele se valeu de sua habilitação e de seus conhecimentos técnicos, deixando de observar cautelas que lhe eram especialmente exigíveis diante das circunstâncias conhecidas. A prescrição de medicamentos controlados sem consulta da paciente, associada à ciência de que ela se encontrava no exterior, revela censurabilidade superior à ordinariamente inerente à conduta típica. Essas particularidades não integram as elementares do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal e não foram consideradas para a própria configuração do delito, razão pela qual sua valoração na primeira fase da dosimetria não configura bis in idem.
65. Considerando uma circunstância judicial desfavorável, adoto, como parâmetro de proporcionalidade, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima aplicáveis. Sendo o preceito secundário, conforme o Tema 1003 do STF, de 1 a 3 anos de reclusão, o intervalo corresponde a 24 meses, resultando no acréscimo de 3 (três) meses.
66. Assim, fixo a pena-base em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão, e multa de 13 (treze) dias-multa.
2ª fase
67 Mantenho a atenuante da confissão espontânea, reconhecida pelo juízo sentenciante por ter sido útil à formação do convencimento judicial, nos termos do art. 65, III, “d”, do Código Penal e da Súmula 545 do STJ. Do mesmo modo, preservo a agravante prevista no art. 62, II, do Código Penal, também reconhecida na sentença, em razão de RUBERMÁRIO ter induzido A. J. L. à prática de atos de execução material.
68 Tal como procedeu o juiz a quo, promovo a compensação integral entre a agravante do art. 62, II, e a atenuante da confissão espontânea.
3ª fase
69 Não incidem causas de aumento ou de diminuição.
70 Torno, portanto, definitiva a pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa,calculados sobre l /2 (meio) salário mínimo vigente à época dos fatos.
Regime e substituição
71. Considerado o quantum da pena e as circunstâncias do caso, fixo o regime inicial aberto.
72. Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em:
a) prestação pecuniária no valor de 2 (dois) salários mínimos, destinada a entidade pública ou privada com finalidade social, a ser indicada pelo juízo da execução penal; e
b) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo período correspondente à pena privativa de liberdade substituída, em condições a serem estabelecidas pelo juízo da execução penal.
- DISPOSITIVO
73 Ante o exposto, voto por declarar extinta a punibilidade de A. J. L., pela prescrição da pretensão punitiva, com fundamento nos arts. 107, IV e 109, V, do Código Penal, e dar parcial provimento às apelações de G. P. R. e R. D. D. O. para desclassificar as condutas para o delito do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal e redimensionar as penas, nos termos da fundamentação. Após o trânsito em julgado para o MPF, voltem os autos conclusos para análise da prescrição.
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