Apelação/Remessa Necessária Nº 1000115-57.2020.4.01.3809/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 1000115-57.2020.4.01.3809/MG
RELATORA: Desembargadora Federal MÔNICA SIFUENTES
RELATÓRIO
Trata-se de apelações cíveis interpostas pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e por RCR FRETAMENTO LTDA. contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Varginha/MG, que concedeu parcialmente a segurança pleiteada "para reconhecer a RCR Fretamento Ltda. o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (inclusive o ICMS destacado na nota fiscal), ratificada, no mais, a liminar deferida. Ainda, a compensação dos valores indevidamente recolhidos fica autorizada desde janeiro de 2015".
A impetrante ajuizou o presente writ objetivando: a) a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, considerando o valor destacado em nota fiscal; b) a exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo; e c) o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos desde janeiro de 2015.
A União apelou () pleiteando, preliminarmente, o efeito suspensivo e o sobrestamento do feito até o julgamento final dos embargos de declaração no RE 574.706/PR. No mérito, defendeu que apenas o ICMS efetivamente recolhido poderia ser excluído, sob pena de enriquecimento sem causa, e requereu a observância do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007.
A RCR Fretamento Ltda. apelou () insurgindo-se contra o indeferimento da exclusão do PIS/COFINS de suas próprias bases. Argumentou que tais tributos não constituem receita ou faturamento, mas meros ingressos de caixa destinados ao Tesouro, invocando a mesma ratio decidendi aplicada pelo STF no Tema 69.
Foram apresentadas contrarrazões por ambas as partes ( e ), reiterando seus argumentos anteriores. É o relatório.
VOTO
Presentes os requisitos de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido.
Cinge-se a controvérsia meritória quanto ao direito (ou não): a) de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS destacado na nota fiscal e b) de exclusão da contribuição ao PIS e da COFINS nas suas próprias bases de cálculo, haja vista que a impetrante pretende a aplicação, por simetria, da interpretação dada pelo STF no julgamento do RE 574.706/PR.
Inicialmente, resta prejudicado o pedido da União preliminar de efeito suspensivo e sobrestamento do feito até o julgamento final dos embargos de declaração no RE 574.706/PR, eis que o referido tema foi julgado.
O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins - Tema 69 (RE 574.706)
Nos termos do art. 195, inciso I, alínea b, da Constituição da República de 1988, as contribuições sociais podem incidir sobre a receita ou faturamento, cabendo à lei ordinária a definição dos setores de atividade econômica para os quais as contribuições serão não-cumulativas (art. 195, §12, da CR/1988).
Nesse sentido, as contribuições para o PIS e a COFINS são calculadas com base no faturamento, que corresponde à receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, que inclui os tributos sobre ela incidentes (§1º, inciso III, e §5º, do art. 12, do Decreto-Lei nº 1.598/1977), conforme preceitua o art. 2º da Lei nº 9.718/1998, sendo que, no sistema de cobrança não cumulativo, as contribuições para o PIS e a COFINS incidem sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Ressalte-se que a Lei nº 14.592/2023 alterou a Lei nº 10.637/2002 e a Lei nº 10.833/2003 para excluir expressamente o ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição da base de cálculo do PIS e da COFINS.
O colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento, em regime de repercussão geral, do RE 574706, firmou o seguinte entendimento
Tema/69:“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017).
No julgamento dos embargos de declaração opostos no RE, os efeitos do julgado foram modulados para produzir efeitos após 15.3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, bem como foi esclarecido que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS é aquele destacado na nota fiscal. Nos termos do voto da Ministra Relatora (RE 574.706/PR, Tema 69, Rel. Min. Cármen Lúcia) o marco temporal da modulação dos efeitos da decisão na qual se afastou o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a partir de 15.3.2017, atinge o fato gerador do tributo, e não a data do lançamento, recolhimento ou pagamento.
Ainda, o mesmo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 1.452.421, também em regime de repercussão geral, em esclarecimento quanto à modulação dos feitos do julgado, firmou o seguinte entendimento:
Tema 1279/STF:“Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017.”
Afere-se, então, que, em observância aos referidos precedentes, o ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal, com fato gerador a partir de 15.3.2017, sem discussão diante do efeito vinculante da decisão do colendo tribunal.
No caso concreto, a sentença reconheceu o direito da impetrante ao indébito tributário dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança. Contudo, considerando que a presente ação foi ajuizada em 16/01/2020, a repetição do indébito deve observar o marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706/PR, restringindo-se aos valores indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017.
Dessa forma, embora permaneça hígido o entendimento firmado na sentença quanto à impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, impondo-se o acolhimento parcial da apelação da União apenas para adequar o julgado às balizas estabelecidas pelo STF quanto à modulação temporal dos efeitos da decisão.
Portanto, deve haver limitação aos valores relativos a fatos geradores a partir de 15/03/2017.
Quanto à restituição do indébito, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento sob o rito de recursos repetitivos, do REsp 1.114.404/MG, firmou a seguinte tese:
Tema 228/STJ- “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.”
No mesmo sentido, a Súmula 461 daquele tribunal.
Da inclusão (ou não) da contribuição do PIS e da COFINS nas suas próprias bases de cálculo
Defende o recorrente, em síntese, que é contribuinte sujeito ao recolhimento não cumulativo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS (Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003) e, via de consequência, sujeita ao recolhimento dos referidos tributos sobre quaisquer receitas.
Argumenta que a Lei n. 12.973/2014 veio a lume para incluir, na receita bruta – base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS –, os tributos sobre ela incidentes, o que, entretanto, seria inconstitucional, pois tal parcela não representaria riqueza do contribuinte tmpouco parcela que integra seu patrimônio de forma definitiva, na esteira do quanto decidido pelo STF por ocasião do julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 69.
A base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos das Leis n.10.637/02 e n.10.833/03, é o valor total do faturamento ou da receita da pessoa jurídica, excluídas somente as verbas relacionadas taxativamente nos §3º do art. 1º das leis referidas.
Sobre o conceito de receita bruta, prevê o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, com redação dada pela Lei nº 12.973/2014:
Art. 12. A receita bruta compreende:(Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)
I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)
II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº12.973, de 2014)
III - o resultado auferido nas operações de conta alheia;
IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)
(...)
§ 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o.
Não resta dúvida, portanto, que o legislador previu expressamente que os tributos - dentre os quais se incluem o PIS e a COFINS - devem compor a receita bruta, que consiste na base de cálculo das referidas contribuições. Ou seja, a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo está de acordo com o princípio da legalidade tributária insculpido no art. 150, I, da CF.
O simples fato de os valores despendidos com as contribuições não representarem acréscimo patrimonial não é suficiente para excluí-los da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Não cabe, no caso, a aplicação do posicionamento firmado no RE 574.706, quando em discussão tributo diverso.
O entendimento sedimentado pela Tese de Repercussão Geral nº 69, no sentido de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” não pode ser aplicado de forma indiscriminada para todo e qualquer tributo incidente sobre as operações realizadas pelo contribuinte, sob pena de subverter a ordem tributária.
A inclusão de tributos em sua própria base de cálculo é recorrente no nosso ordenamento, não implicando violação aos princípios constitucionais.
As contribuições ao PIS e a COFINS incidem sobre receita ou faturamento, sendo que esta natureza antecede a incidência e o recolhimento do próprio tributo, não havendo ofensa ao disposto no 195, inciso I, alínea b, da CR/1988
Nessa linha intelectiva tem decidido esse e. TRF6. Cite-se os seguintes precedentes: TRF6, AC 1023515-93.2021.4.01.3800, 4ª Turma, Relator para Acórdão ANDRE PRADO DE VASCONCELOS, D.E. 29/08/2025; TRF6, ApRemNec 1000267-76.2018.4.01.3809, 3ª Turma, Relator para Acórdão GLAUCIO FERREIRA MACIEL GONCALVES, D.E. 31/08/2025; TRF6, AC 1015073-12.2019.4.01.3800, 3ª Turma, Relator para Acórdão MARCELO DOLZANY DA COSTA, D.E. 01/09/2025; TRF6, ApRemNec 6003614-08.2024.4.06.3801, 4ª Turma, Relator para Acórdão LINCOLN RODRIGUES DE FARIA, D.E. 25/10/2024.
Ademais, não há que se falar em violação ao § 1º do art. 145 da Constituição, pois o princípio da capacidade contributiva do contribuinte não foi afrontado pelos parâmetros da Lei 12.973/2014; não há gravame à legalidade ou à isonomia na fixação das bases de cálculo das contribuições para PIS-PASEP e COFINS (incs. I e II do art. 150 da Constituição), pois não há distinção evidente entre os contribuintes e, igualmente, a incidência das contribuições para PIS-PASEP e COFINS sobre a receita bruta (Lei n. 10.637/2002 e Lei n. 10.833/2003) não confronta o disposto no art. 110 do CTN, eis que a lei adota os conceitos estabelecidos pela própria Constituição com a respectiva especificação, buscando-se uma delimitação suficiente para imposição tributária.
Nessa linha intelectiva, precedentes do TRF4: TRF4, AC 5006014-61.2018.4.04.7201, Primeira Turma, Relator Marcelo De Nardi, juntado aos autos em 30/01/2019); TRF4, AC 5007874-02.2024.4.04.7100, 1ª Turma, Relator para Acórdão LEANDRO PAULSEN, julgado em 22/08/2025; TRF4, AC 5034371-62.2024.4.04.7000, 1ª Turma, Relator para Acórdão MARCELO DE NARDI, julgado em 18/06/2025.
Por fim, cumpre ressaltar, em que pese o STF ter reconhecido a repercussão geral do tema tratado no RE 1.233.096 (Tema STF n. 1.067), não houve determinação expressa para o sobrestamento dos processos afins, não existindo, então, óbice para que o apelo seja apreciado por esta Corte.
Dispositivo
Honorários sucumbenciais incabíveis na espécie (artigo 25 da Lei nº 12.016/09).
Custas na forma da lei.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da RCR FRETAMENTO LTDA. e dar parcial provimento à apelação da União/Fazenda Nacional, para limitar a repetição do indébito aos valores recolhidos com fato gerador a partir de 15/03/2017, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por MÔNICA SIFUENTES, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000516948v20 e do código CRC 788cf39c.
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Data e Hora: 21/08/2026, às 20:42:30