Apelação Cível Nº 1008229-43.2019.4.01.3801/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 1008229-43.2019.4.01.3801/MG
RELATOR: Desembargador Federal KLAUS KUSCHEL
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL KLAUS KUSCHEL (RELATOR):
Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte autora em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos de concessão de pensão especial prevista na Lei n. 7.070/1982, destinada às pessoas com deficiência física decorrente da Síndrome da Talidomida, bem como de pagamento da indenização por dano moral prevista na Lei n. 12.190/2010.
Em suas razões recursais, sustenta, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ao argumento de que deveria ter sido realizada complementação da prova pericial. Aduz que o laudo pericial não seria conclusivo, pois teria afastado a Síndrome da Talidomida sem exame clínico presencial e com base em fotografias, radiografias e documentos. Sustenta, ainda, haver divergência entre a conclusão pericial e o laudo radiológico.
No mérito, afirma que suas malformações seriam compatíveis com a Síndrome da Talidomida e que os elementos fotográficos, radiológicos e médicos constantes dos autos permitiriam reconhecer a patologia alegada.
Contrarrazões apresentadas.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL KLAUS KUSCHEL (RELATOR):
- Da admissibilidade do recurso.
Conheço do recurso interposto por entender preenchidos os pressupostos de sua admissibilidade.
- Do Cerceamento de Defesa.
Quanto à nulidade da sentença por cerceamento de defesa, em que pesem as alegações da parte apelante, não vislumbro, no caso concreto, nenhuma irregularidade processual praticada pelo julgador, que julgou a lide após a manifestação das partes sobre o laudo pericial e indeferiu o pedido de complementação da prova pericial.
Não configura cerceamento de defesa o indeferimento do pedido para realização de nova perícia, ainda que por profissional especialista, resposta a quesitos complementares ou a produção de outras provas, pois o magistrado de base é o destinatário das provas produzidas nos autos, cabendo a ele decidir pela necessidade ou não de complementação das provas já existentes nos autos.
Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ) que "a prova constitui elemento de formação da convicção do magistrado, que possui, sob o pálio do livre convencimento motivado, a prerrogativa de avaliar a necessidade das diligências requeridas pelas partes, bem como de deliberar pela necessidade, ou não, de complementação do conjunto probante dos autos" (AgInt no AREsp n. 1.710.918/SP, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 16/8/2021, DJe de 19/8/2021) .
Registre-se que a presente demanda não tem por objeto a obtenção de diagnóstico genético para fins terapêuticos ou de aconselhamento médico. Discute-se, especificamente, se a deficiência física da parte autora decorre do uso de talidomida por sua genitora durante a gestação, de modo a autorizar a concessão da pensão especial e da indenização legal.
Nesse contexto, a indicação de sequenciamento completo do gene WNT7A ou de sequenciamento do exoma, feita pela perita, destinou-se à confirmação de hipótese diagnóstica alternativa, consistente na Síndrome de Al-Awadi/Raas-Rothschild/Schinzel, e não à comprovação direta da Síndrome da Talidomida.
Desse modo, o laudo médico pericial, elaborado por profissional imparcial e da confiança do Juízo, mostrou-se suficiente para o desate da controvérsia.
Com efeito, a irresignação da parte apelante revela, em essência, inconformismo com o resultado da prova técnica. Contudo, a mera discordância com a conclusão pericial não basta para caracterizar cerceamento de defesa, sendo necessário demonstrar vício concreto, contradição substancial, omissão relevante ou insuficiência técnica capaz de comprometer a formação do convencimento judicial, o que não ocorreu.
Rejeito, pois, a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa.
- Do mérito.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no recente julgamento do Recurso Especial (REsp) nº 2.148.059/MA e outros, representativos de controvérsia (Tema nº 1.306) assentou os seguintes entendimentos: "1. A técnica da fundamentação por referência (per relacione) é permitida desde que o julgador, ao reproduzir trechos de decisão anterior (documentos e/ou pareceres) como razões de decidir, enfrente, ainda que de forma sucinta, as novas questões relevantes para o julgamento do processo, dispensada a análise pormenorizada de cada uma das alegações ou provas. 2. O §3º do artigo 1.021, do CPC não impede a reprodução dos fundamentos da decisão agravada como razões de decidir pela negativa de provimento de agravo interno quando a parte deixa de apresentar argumento novo para ser apreciado pelo colegiado".
Assim, entende-se como válida a utilização da técnica da fundamentação por referência, alicerçada em provimento jurisdicional pretérito, sem que tal medida encerre omissão ou ausência de fundamentação do decisum, não havendo, portanto, ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal quando o acórdão adota o entendimento consignado na sentença e transcreve trechos do julgado.
Ressalva-se, contudo, a necessidade de apreciação, ainda que de forma concisa, do(s) eventual(is) novo(s) questionamento(s) aventado(s) pela(s) parte(s) no(s) recurso(s) interposto(s) que se evidencie(m) relevante(s) ao deslinde do feito.
Da análise dos autos, verifica-se que a sentença proferida se encontra devidamente fundamentada, tendo o(a) magistrado(a) de primeiro grau analisado detidamente as questões postas sub judice e aplicado com adequação o direito que regula a matéria ao caso em exame nos autos, como se demonstra:
(...)
A autora, nascida em 04/06/1981, busca ver reconhecido o seu direito à pensão especial disposta na Lei 7.070/82, bem como à indenização por danos morais prevista na Lei 12.190/2010, aduzindo ser portadora da Síndrome de Talidomida.
Para a concessão dessa pensão é necessário comprovar que as deformidades físicas provêm de forma direta do uso da substância talidomida, capaz de ocasionar a incapacidade, total ou parcial, para o trabalho, para a deambulação, para a higiene pessoal e para a alimentação, na forma do art. 1º, caput e §1º, da Lei nº 7.070/1982; tal proteção não abarca portadores de necessidades especiais cuja deficiência física tenha origem diversa da Síndrome de Talidomida.
O art. 2º da Lei 7.070/82 estabelece que: para a “percepção do benefício de que trata esta Lei dependerá unicamente da apresentação de atestado médico comprobatório das condições constantes do artigo anterior, passado por junta médica oficial para esse fim constituída pelo Instituto Nacional de Previdência Social, sem qualquer ônus para os interessados.”
Apesar dos relatórios médicos apresentados (p. 59/ss), bem como do parecer fornecido pelo médico assistente, cuja a área de especialidade médica não foi identificada pela autora - aparentemente se trata de ginecologista e médico de família vinculado ao Exército, segundo consulta à internet - (p. 355/357), a orientação dos Tribunais Regionais Federais é no sentido de que, para o correto diagnóstico da Síndrome de Talidomida, é imprescindível que o exame seja realizado por médico especialista em genética:
(...)
Na fase administrativa, a pensão especial foi indeferida sob o fundamento de que os documentos apresentados no processo administrativo não serviram para comprovar que sua deficiência física decorre da utilização da droga talidomida (p. 45), sendo sugerido se tratar de sequelas graves e simétricas exibidas pela autora são indicativos de outra espécie de malformação fetal, associando-a à Síndrome de Roberts.
Foi realizada perícia judicial com médica geneticista, expert em doenças raras, que detém especialização, doutorado e pós-doutorado em Genética e Biologia Molecular (p. 373). A perita avaliou o relato do advogado, as fotos e exames de imagem raciológicos anexados ao processo (p.46/57 e 108/112, 294/313), para concluir de forma categórica que a malformação congênita grave sofrida pela autora em membros superiores e inferiores não são compatíveis com a Síndrome da Talidomida Congênita.
Importante destacar algumas das assertivas da perícia judicial (p. 318/336, 362/373):
(...)
Não se trata de síndrome da talidomida fetal. Nela as lesões nos membros seguem uma sequência pré-axial e intercalar de gravidade: no membro superior a perda de ossos do polegar, rádio e úmero precedem a redução da ulna ou dos dedos ulnares; a deformidade do rádio geralmente é maior do que da ulna. No membro inferior a redução começa na tíbia distal ou fêmur proximal, seguida da redução da fíbula e dos artelhos fibulares nos casos mais graves. A deformidade de redução da tíbia é maior do que da fíbula; é frequente a polidactilia e artelhos bífidos (pré-axiais). Na paciente, as alterações dos membros superiores são intercalares, assimétricas, não típicas de síndrome da talidomida fetal, com ausência de ulna e fíbula, oligodactilia e alterações muito significativas no quadril, além de sacro hipoplásico. Detalhadamente seu antebraço direito tem osso único que aparenta ser o rádio fundido com o úmero (sinostose radioumeral) e há ausência de ulna; há 4 metacarpos e o metacarpiano aparentemente pós-axial articula-se com dois quirodáctilos. No membro superior esquerdo, ela apresenta articulação acromioclavicular proeminente, osso longo único, com dimensão longitudinal reduzida, articulando-se parcialmente com a cavidade glenóide e quirodáctilo único, rudimentar. Seu membro inferior esquerdo é curto, com coxa curta, pernas curtas, pé hipoplásico com 3 dedos; na radiografia a fíbula é ausente. O membro inferior direito é mais curto que o esquerdo, tem coxa hipoplásica, ausência da perna, pé hipoplásico conectado à coxa, com 4 artelhos; na radiografia se visualiza três metatarsianos, sendo que os dois laterais são fundidos em sua porção proximal (o medial sem pododáctilo), e o metatarsiano medial largo, articulando-se com três pododáctilos, sendo o situado em posição media hipoplásico. Sua radiografia da bacia é alterada, ela apresenta osso ilíaco esquerdo com dimensões reduzidas, apresentando duas exostoses em sua borda lateral, presença de exostose na borda lateral inferior do osso ilíaco direito, ramos isquiáticos proeminentes, ausência dos acetábulos e articulações coxofemorais e sacro aparentemente hipoplásico. Devido à ausência de ulna e fíbula associado à grave deficiência dos 4 membros, existe a possibilidade de se tratar de Síndrome de Al-Awadi/RaasRothschild/Schinzel (OMIM # 276820). Esta é uma rara doença autossômica recessiva causada por mutações no gene WNT7A, caracterizada por malformações graves de membros superiores e inferiores com pelve gravemente hipoplásica e genitália anormal. Acredita-se que a desordem represente um defeito de padronização dorsoventral e crescimento de membros.”
“Não se trata de síndrome da talidomida fetal. Devido à ausência de ulna e fíbula associada à grave deficiência dos 4 membros, existe a possibilidade de se tratar de Síndrome de Al-Awadi/Raas-Rothschild/Schinzel, causada por mutações no gene WNT7A (OMIM # 276820).”
“Focomelia é um termo médico que indica a má formação dos membros de um feto, caracterizada pela aproximação ou encurtamento dos membros, tornando-os semelhantes aos de uma foca. São várias as causas de focomelia. A partir da suspeita do diagnóstico clínico de Síndrome Al-Awadi/RaasRothschild/Schinzel, que é uma síndrome de focomelia, é possível confirmar o diagnóstico por meio de exames genéticos citados”.
Diante do caráter conclusivo das assertivas periciais, é descabido falar de nova perícia ou de complementação, pois não há elementos capazes de demonstrar qualquer mácula em suas conclusões, sendo insuficiente para infirmar a conclusão da médica altamente especializada nomeada para o trabalho pericial fim um relatório do médico assistente da autora, que sequer se apresentou como um especialista em genética ou doenças raras (insisto que a consulta à internet indica se tratar de ginecologista e médico de família).
Não é demais notar que a autora não apresentou um único documento médico (receitas, prontuários, exames) capaz de indicar que houve uso da talidomida por sua genitora ou que se tratava de portadora de hanseníase, para justificar o uso do fármaco durante o período gestacional entre 1980/1981 (nascimento da autora).
Vale destacar que há outras substância também são consideradas teratogênica, dentre elas, as retinoides, isotretinoína e atretinato (conforme consta no Manual de Teratogêneses em Humanos da FEBRASCO - Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia). Sem a efetiva comprovação de que a deficiência física da autora decorre do uso da talidomida por sua genitora em fase gestacional, não há como conceder a pensão especial prevista na Lei 7.070/1982. Nesse sentido:
(...)
A mesma conclusão se aplica ao pedido de indenização por danos morais, dada a ausência de provas capazes de demonstrar que a autora efetivamente padece de sequelas do uso da talidomida por sua genitora no períodos gestacional. O art. 1º da Lei 12.190/2010 dispõe que: “É concedida indenização por dano moral às pessoas com deficiência física decorrente do uso da talidomida, que consistirá no pagamento de valor único igual a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), multiplicado pelo número dos pontos indicadores da natureza e do grau da dependência resultante da deformidade física (§1o do art. 1o da Lei no 7.070, de 20 de dezembro de 1982)”.
Pelo exposto, julgo improcedentes os pedidos iniciais.
(...)
Desta forma, no caso concreto, estando os fatos apresentados em consonância com a norma jurídica incidente, e, diante da inexistência de questões ou argumentos novos, relevantes ao deslinde do feito, não apreciados no julgado recorrido, impõe-se a manutenção do decisum em epígrafe, cujos fundamentos adota-se como razões de decidir.
Com efeito, o laudo médico pericial produzido nos autos ( e ) é categórico ao concluir que o quadro da parte autora não é compatível com a Síndrome da Talidomida. Além disso, não foi comprovado que sua genitora tenha utilizado talidomida durante a gestação. Assim, ausente prova do nexo causal exigido pela Lei n. 7.070/1982, não há como reconhecer o direito à pensão especial. Pela mesma razão, também não é devida a indenização por dano moral prevista na Lei n. 12.190/2010.
Acrescente-se, por fim, que, considerando a presumida isenção e equidistância que o perito judicial tem em relação às partes, deve prevalecer a conclusão esposada no laudo técnico, mormente em virtude da capacitação profissional do perito, da resposta pormenorizada e fundamentada aos quesitos apresentados e do fato de que os documentos e exames médicos particulares acostados aos autos, considerados na perícia, foram produzidos de forma unilateral, sem a participação da parte adversa.
Assim, deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido de pensão especial.
- Conclusão.
De se negar provimento à apelação da parte autora, porquanto não se desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo de seu direito.
Honorários de advogado majorados em um ponto percentual sobre o valor arbitrado na origem, conforme previsão do art. 85, §11, do CPC, suspensa a exigibilidade acaso deferida a justiça gratuita.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.
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