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Apelação/Remessa Necessária Nº 0002662-78.2001.4.01.3801/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0002662-78.2001.4.01.3801/MG
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DOLZANY DA COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por Belgo Mineira Participação Indústria e Comércio S.A. contra acórdão da Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que, ao julgar a apelação interposta pela União (Fazenda Nacional) e a remessa oficial, reformou a sentença de procedência e julgou improcedente o pedido formulado em ação anulatória de débitos fiscais.
Consta dos autos que a autora ajuizou ação ordinária visando à anulação das Notificações Fiscais de Lançamento de Débito n. 35.069.233-5 e 35.087.597-9, lavradas em razão da ausência de retenção da contribuição previdenciária prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/1991 sobre valores pagos à empresa Frotanobre – Transporte de Pessoal Ltda., contratada para a prestação de serviços de transporte de passageiros.
Sustentou, em síntese, que o contrato celebrado não configurava cessão de mão de obra, bem como alegou a ilegalidade e a inconstitucionalidade da sistemática de retenção introduzida pela Lei nº 9.711/1998.
A sentença julgou procedente o pedido, reconhecendo a invalidade dos lançamentos fiscais impugnados. Interposta apelação pelo INSS, sucedida pela União Fazenda Nacional, e submetida a causa ao reexame necessário, a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região reformou a sentença para julgar improcedente a pretensão autora. O acórdão concluiu que os serviços de transporte de passageiros enquadravam-se entre aqueles sujeitos à retenção prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/1991, à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Irresignada, a autora opôs embargos de declaração, sustentando a existência de omissões no julgado. Alegou, em síntese, que o acórdão deixou de apreciar a principal tese deduzida em suas contrarrazões à apelação, consistente na inexistência de cessão de mão de obra no contrato celebrado com a empresa transportadora, à vista da prova documental e testemunhal produzida nos autos.
Sustentou que o colegiado não examinara os elementos probatórios que demonstrariam a inexistência de colocação de trabalhadores à sua disposição nem a ausência de subordinação dos empregados da prestadora à tomadora dos serviços. Argumentou, ainda, que o acórdão não enfrentara as alegações relativas à incompatibilidade da sistemática de retenção prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/1991 com o art. 128 do Código Tributário Nacional e com os arts. 154, I, e 195, § 4º, da Constituição Federal.
Os embargos de declaração foram rejeitados pela Sétima Turma, ao fundamento de inexistirem os vícios apontados pela embargante.
Interposto recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 2.266.408/MG, reconheceu a violação ao art. 535, II, do Código de Processo Civil de 1973.
A Corte Superior concluiu que o acórdão proferido nos embargos de declaração não enfrentou adequadamente questões relevantes suscitadas pela recorrente, especialmente a alegação de inexistência de cessão de mão de obra à luz da prova documental e testemunhal produzida nos autos, bem como as teses relativas à legalidade e à constitucionalidade da sistemática de substituição tributária prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/1991 em face do art. 128 do Código Tributário Nacional e dos arts. 154, I, e 195, § 4º, da Constituição Federal.
Em razão disso, o STJ deu provimento ao recurso especial para determinar o retorno dos autos a esta Corte para novo julgamento dos embargos de declaração.
Retornaram os autos para novo julgamento dos embargos de declaração.
É o relatório.
VOTO
Assiste parcial razão à embargante, apenas quanto à existência das omissões reconhecidas pelo Superior Tribunal de Justiça, não, porém, quanto à pretendida modificação do resultado do julgamento.
Os embargos de declaração são cabíveis contra decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material no julgado, conforme prescrito no art. 1.022, do CPC/2015.
A par disso, os embargos de declaração não visam à cassação ou substituição da decisão impugnada.
Vale dizer, a mera rediscussão do mérito, a fim de fazer prevalecer solução diversa, deve ser objeto de recurso próprio. Isso porque a reapreciação de fatos e argumentos já deduzidos e já examinados pelo julgador, ou, ainda, sem aptidão para modificar as conclusões do julgamento, constitui objetivo que se afasta da finalidade desse restrito meio processual (EDcl no AgInt nos EREsp n. 1.953.180/SP, Luis Felipe Salomão, S2, julgado em 24/8/2022, DJe de 30/8/2022; EDcl no REsp n. 1.891.577/MG, Marco Aurélio Bellizze, T3, julgado em 30/8/2022, DJe de 2/9/2022).
Conforme consignado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 2.266.408/MG, impõe-se o exame específico das teses suscitadas pela embargante acerca da alegada inexistência de cessão de mão de obra no contrato de transporte de passageiros celebrado com a empresa Frotanobre – Transporte de Pessoal Ltda., à luz da prova documental e testemunhal produzida nos autos, bem como das alegações relativas à compatibilidade da sistemática de retenção prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/1991 com o art. 128 do Código Tributário Nacional e com os arts. 154, I, e 195, § 4º, da Constituição Federal.
Com efeito, essas questões não foram enfrentadas de forma suficientemente individualizada no julgamento anterior dos embargos de declaração, razão pela qual as omissões devem ser supridas, sem que disso decorra, necessariamente, a modificação da conclusão anteriormente adotada.
Passo, portanto, ao exame das questões indicadas pelo Superior Tribunal de Justiça.
No acórdão embargado, a Turma concluiu pela incidência da retenção previdenciária prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/1991 sobre os serviços de transporte de passageiros contratados pela autora, com fundamento na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do enquadramento dessa atividade entre aquelas sujeitas à sistemática da cessão de mão de obra.
Não houve, entretanto, manifestação específica acerca da alegação de que, no caso concreto, o contrato celebrado com a Frotanobre — Transporte de Pessoal Ltda. não caracterizaria cessão de mão de obra, consideradas as cláusulas contratuais e a prova oral produzida nos autos.
A controvérsia deve ser examinada à luz do art. 31 da Lei nº 8.212/1991, segundo o qual a empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra deve reter percentual do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a respectiva importância em nome da empresa contratada.
O § 3º do referido dispositivo define cessão de mão de obra como a colocação de segurados à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, para a realização de serviços contínuos relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, independentemente da natureza e da forma da contratação.
Já o § 4º estabelece que se enquadram na situação prevista no parágrafo outros serviços estabelecidos em regulamento.
Ao seu turno, o art. 219 do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.729/2003, estabelece que a empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deve reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no § 5º do art. 216 do Regulamento.
O § 1º do art. 219 do Decreto nº 3.048/1999 dispõe que, exclusivamente para os fins do Regulamento, entende-se como cessão de mão de obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, independentemente da natureza e da forma da contratação.
Por sua vez, o § 2º do mesmo artigo inclui expressamente, entre os serviços que podem se enquadrar na sistemática quando realizados mediante cessão de mão de obra, a operação de máquinas, equipamentos e veículos, a operação de terminais de transporte e a operação de transporte de passageiros, inclusive nos casos de concessão ou subconcessão.
A previsão regulamentar específica da operação de transporte de passageiros, contudo, não autoriza a incidência automática da retenção apenas em razão da denominação ou do objeto abstrato do contrato.
Portanto, indispensável que o serviço tenha sido efetivamente executado mediante cessão de mão de obra, com a colocação contínua de segurados à disposição da contratante, conforme exigem o art. 31, § 3º, da Lei nº 8.212/1991 e o art. 219, § 1º, do Decreto nº 3.048/1999.
No caso concreto, a autora sustenta que o ajuste não configurava cessão de mão de obra, pois a Frotanobre conservaria o poder de direção sobre seus empregados, forneceria os veículos necessários à execução do serviço, elaboraria as escalas de trabalho e assumiria integralmente os encargos trabalhistas, previdenciários e operacionais decorrentes da contratação.
O conjunto contratual e probatório, contudo, conduz à conclusão diversa.
O contrato atribuiu à Belgo Mineira poderes relevantes sobre a execução cotidiana dos serviços.
O item 2.1.2 obrigava a Frotanobre a cumprir pontualmente os horários e itinerários determinados pela contratante. Não se tratava, portanto, apenas da fixação genérica do resultado esperado, mas da definição contínua dos parâmetros temporais e espaciais da operação diária de transporte.
O item 2.1.4, por sua vez, impunha à prestadora o dever de substituir, no prazo máximo de quarenta e oito horas, os empregados que, a critério da Belgo Mineira, fossem considerados inconvenientes em razão de inabilidade técnica ou de má conduta pessoal.
A cláusula não conferia à contratante poder empregatício direto sobre os trabalhadores da Frotanobre, mas lhe assegurava a faculdade de exigir da prestadora a retirada de determinados empregados da execução contratual, circunstância que evidencia relevante poder de interferência sobre a composição da força de trabalho disponibilizada para a prestação do serviço.
A contratante também possuía poderes de fiscalização da execução, de comunicação de irregularidades, de exigência de correções e de paralisação do transporte em situações de desconformidade contratual.
É certo que a fiscalização ordinária do cumprimento de um contrato e a definição do resultado pretendido não bastam, isoladamente, para caracterizar cessão de mão de obra. Também não é suficiente, por si só, a estipulação de horários e itinerários, pois tais elementos podem integrar naturalmente o objeto de uma prestação autônoma de transporte.
Na hipótese dos autos, entretanto, esses elementos não se apresentam de maneira isolada. Eles se conjugam com a fiscalização operacional cotidiana, com o controle da entrada e da saída dos veículos, com a presença de representantes da prestadora no estabelecimento da tomadora para o acompanhamento contínuo do contrato e com a possibilidade de exigir a substituição de trabalhadores específicos.
A prova oral confirmou que os serviços eram prestados diariamente e se encontravam integrados à rotina empresarial da tomadora.
A testemunha Ivam Romualdo de Aquino declarou que os horários eram estipulados pela Belgo Mineira e que os veículos ingressavam nas dependências da empresa. Relatou, ainda, que eventuais irregularidades eram comunicadas ao setor de segurança patrimonial, responsável pela adoção de providências perante a Frotanobre.
Afirmou também que dois empregados da prestadora permaneciam no interior da empresa para acompanhar a execução do contrato e receber reclamações relacionadas aos serviços.
Gilberto de Almeida, empregado do setor de transporte de pessoal, confirmou que participava da elaboração dos itinerários e que controlava a chegada e a saída dos veículos, inclusive para fins de apuração e pagamento dos serviços executados.
Esses elementos demonstram que a atuação da Belgo Mineira não se limitava à indicação abstrata do resultado contratual nem à simples verificação posterior do adimplemento.
A contratante definia continuamente os principais parâmetros da operação diária, acompanhava a circulação dos veículos, fiscalizava o cumprimento dos horários e itinerários, comunicava irregularidades, exigia providências corretivas e podia requerer à prestadora a substituição de empregados cuja atuação considerasse incompatível com as exigências técnicas e comportamentais do serviço.
A cessão de mão de obra, para fins previdenciários, não exige a transferência integral do poder empregatício nem a demonstração de vínculo de emprego direto entre os trabalhadores da prestadora e a empresa contratante.
Também não pressupõe que as ordens sejam transmitidas diretamente pela tomadora aos motoristas ou demais empregados. A disponibilização funcional da mão de obra pode ocorrer por intermédio de encarregados e prepostos da própria prestadora, responsáveis por receber as determinações da contratante e operacionalizá-las junto aos trabalhadores vinculados ao serviço.
No caso concreto, embora a Frotanobre mantivesse formalmente os vínculos empregatícios, elaborasse as escalas, fornecesse os veículos e executasse materialmente as substituições, os trabalhadores eram continuamente destinados ao atendimento das necessidades operacionais definidas pela Belgo Mineira, nos horários, itinerários e condições por ela estabelecidos e fiscalizados.
A circunstância de a remuneração ser calculada por quilômetro rodado, de a Frotanobre possuir estrutura empresarial própria, fornecer os veículos e assumir os encargos trabalhistas, previdenciários e operacionais não afasta a caracterização da cessão de mão de obra.
Esses elementos demonstram autonomia empresarial da prestadora quanto à manutenção dos meios materiais e à gestão formal dos vínculos laborais, mas não eliminam a colocação funcional e contínua dos segurados à disposição da contratante para a execução do serviço.
Com efeito, a definição legal e regulamentar da cessão de mão de obra considera irrelevantes a natureza e a forma da contratação, desde que estejam presentes a continuidade dos serviços e a colocação dos trabalhadores à disposição da tomadora.
A disponibilização de mão de obra não se confunde com subordinação jurídica direta. O que a legislação previdenciária exige é a destinação contínua da força de trabalho ao atendimento das necessidades operacionais da contratante, sob parâmetros por ela definidos e fiscalizados, ainda que a prestadora permaneça formalmente responsável pela contratação, remuneração e direção administrativa de seus empregados.
A previsão do art. 219, § 2º, do Decreto nº 3.048/1999, ao incluir expressamente a operação de transporte de passageiros entre os serviços sujeitos à retenção quando realizados mediante cessão de mão de obra, reforça essa conclusão.
No caso concreto, a disposição regulamentar não é aplicada apenas em razão da denominação contratual ou da natureza do serviço, mas em conjunto com os elementos que demonstram a efetiva ingerência operacional da Belgo Mineira e a disponibilização contínua dos trabalhadores: prestação diária, horários e itinerários definidos pela contratante, fiscalização permanente, controle de entrada e saída dos veículos, presença de prepostos da prestadora nas dependências da tomadora e faculdade de exigir a substituição de pessoal.
Dessa forma, o contrato não se reduz a uma prestação autônoma de resultado.
A Frotanobre fornecia os meios materiais e humanos necessários à execução do transporte, mas a destinação funcional desses recursos era continuamente orientada e controlada pela Belgo Mineira, segundo as necessidades de sua atividade empresarial.
Encontra-se, portanto, caracterizada a execução de serviço contínuo mediante cessão de mão de obra, sendo obrigatória a retenção prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/1991 e no art. 219 do Decreto nº 3.048/1999.
Também deve ser suprida a omissão quanto às teses fundadas no art. 128 do Código Tributário Nacional e na alegada ilegalidade da substituição tributária instituída pela Lei nº 9.711/1998.
Sobre o ponto, a Lei nº 9.711/98 não instituiu nova contribuição previdenciária, mas apenas disciplinou nova sistemática de arrecadação da contribuição já existente, impondo às empresas tomadoras de serviços a obrigação de reter e recolher percentual incidente sobre o valor bruto das notas fiscais emitidas pelas prestadoras de serviços. Trata-se de técnica de substituição tributária expressamente autorizada pelo ordenamento jurídico, mediante atribuição de responsabilidade tributária a terceiro vinculado ao fato gerador, nos termos do art. 128 do CTN.
A sistemática prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/1991 não altera a hipótese de incidência, a base de cálculo nem a alíquota da contribuição previdenciária devida pela empresa prestadora. O que se modifica é apenas o mecanismo de arrecadação, mediante antecipação do recolhimento por intermédio da empresa tomadora dos serviços.
Não há, portanto, afronta ao art. 128 do CTN.
A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça reconhece a legalidade dessa sistemática, por compreender que a Lei nº 9.711/98 não criou nova contribuição social nem promoveu alteração dos elementos essenciais da exação, limitando-se a instituir mecanismo de arrecadação destinado a assegurar o cumprimento das obrigações previdenciárias. Nesse sentido, entre outros, os precedentes firmados no REsp nº 888.397/SP e no AgRg no REsp nº 899.598/SP.
Acolho igualmente a alegação de omissão quanto às teses fundadas nos arts. 154, I, e 195, § 4º, da Constituição Federal.
A retenção da contribuição previdenciária prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/1991 encontra fundamento no § 7º do art. 150 da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional nº 3/1993, bem como nas regras de responsabilidade tributária previstas no Código Tributário Nacional.
A sistemática instituída pela Lei nº 9.711/98 não criou nova contribuição social nem instituiu nova fonte de custeio da seguridade social, razão pela qual não se sujeita às exigências constitucionais aplicáveis às contribuições residuais previstas nos arts. 154, I, e 195, § 4º, da Constituição.
O Supremo Tribunal Federal consolidou esse entendimento ao apreciar o Tema 302 da repercussão geral (RE nº 603.191), fixando a seguinte tese:
“É constitucional a substituição tributária prevista no art. 31 da Lei 8.212/1991, com redação dada pela Lei 9.711/98, que determinou a retenção de 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviço.”
Assim, a retenção prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/1991 constitui mecanismo constitucionalmente legítimo de arrecadação e fiscalização tributária, não havendo violação aos arts. 154, I, e 195, § 4º, da Constituição Federal.
Ante o exposto, voto por acolher parcialmente os embargos de declaração, sem atribuição de efeitos infringentes, para suprir as omissões reconhecidas pelo Superior Tribunal de Justiça e integrar a fundamentação do acórdão embargado nos termos acima expostos, mantida a conclusão do julgamento.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DOLZANY DA COSTA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000512386v2 e do código CRC d7347984.
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