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Apelação/Remessa Necessária Nº 0030255-75.2007.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal LINCOLN RODRIGUES DE FARIA
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL (evento 2, pág. 228/237) em face de sentença que a condenou a restituir à autora “Produtos Científicos, Médicos e Hospitalares Ltda os valores recolhidos a titulo de COFINS-Importação e PIS/PASEP-Importação sobre o montante dos produtos hospitalares importados por ela durante o primeiro semestre do ano de 2006, conforme guias anexadas aos autos” (evento 2, pág. 213/224).
A apelante argui, preliminarmente, a ausência de prova, a impossibilidade do pedido e a carência de interesse de pedir, pois a prova juntada aos autos seria insuficiente para demonstrar a existência do direito à restituição, porquanto seria necessário demonstrar os pagamentos, os bens tributados, seus valores, as respectivas origens e destinos. Argui ainda, em sede preliminar, a ilegitimidade ativa da apelada, com fundamento no art. 166 do Código Tributário Nacional, que veda a restituição de tributos que comportem transferência do encargo financeiro a quem não prove haver assumido o referido encargo ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, não esteja por este expressamente autorizado a recebê-la. Aduz que a ilegitimidade ativa não se limita a essa inabilitação para pleitear devolução do que não seria ônus da apelada, alcançando também a própria origem dos atos de importação, pois várias das operações demonstradas nos autos teriam como importadora e possível contribuinte a empresa PLASTMED LTDA, CNPJ 21.114.947/0001-01, representada por MÁRCIO SOUTTO MAYOR DORNELA, CPF 029.701.976-77, sem qualquer conexão ou similaridade com a parte ativa, conforme exemplificado pelos documentos de fls. 27, 29 e 33/34. No mérito, a União sustenta que a determinação de alíquota zero não é meramente objetiva, mas possui faceta subjetiva que consiste em só admitir o “nihil” de taxação quando o destinatário for aquele explicitamente mencionado no diploma legal. Ressalta que a apelada não apresentou ou comprovou os destinatários de suas vendas, que poderiam ser hospitais e similares, laboratórios e similares, ou mesmo terceiros comerciantes distribuidores, tornando totalmente inconsistente a documentação das transações de importação para fins de atribuição da alíquota zero reivindicada. Aduz que, no caso da COFINS, o início da aplicação da alíquota zero para a importação seguida de posterior venda a hospitais, campanhas de saúde pública e laboratórios, só se opera a partir de 30 de junho de 2006, por força do Decreto n° 5.821, de 29/06/2006, ao passo que as transações que a apelada pretende ver submetidas a essa alíquota são anteriores a tal data. De seu turno, no caso do PIS, a aplicação da alíquota zero para receitas de vendas no mercado interno somente se estendeu a laboratórios clínicos e congêneres, nunca a hospitais. Sustenta que a documentação constante dos autos diz respeito a produtos e equipamentos nitidamente hospitalares, empregados em cirurgias e outros procedimentos de complexidade médica exigentes de instalações próprias a hospitais, precipuamente em blocos cirúrgicos — situação que receberia disciplina legal mais restritiva —, conforme exemplificado pelas listagens de fls. 59, 65, 71, 82, 106, 131, 151 e etc. Argumenta, ainda, que não há nos autos referência à natureza dos bens adquiridos pelas notas autuadas que possibilite avaliar se sobre eles incide a norma redutora da alíquota, uma vez que o Decreto n° 5.821/06 e os demais aplicáveis ao tema estatuem, por meio de anexos, as posições e os bens abrangidos pela redução a zero. Assevera que os arts. 43 e 44 da Lei n° 11.196/2005 autorizaram o Poder Executivo a reduzir a zero as alíquotas de COFINS, COFINS-Importação e PIS-Importação para hospitais, clínicas e consultórios médicos e odontológicos e campanhas de saúde realizadas pelo Poder Público apenas para a operação de importação, inexistindo autorização legal para aplicar tal redução nos casos de venda no mercado interno, salvo quando destinados ao uso por laboratórios — hipótese não comprovada nos autos. Ao final, requer a reforma da sentença para que se julgue improcedente a pretensão deduzida na inicial.
Contrarrazões apresentadas por BIOMEDICAL PRODUTOS CIENTÍFICOS, MÉDICOS E HOSPITALARES LTDA, em que pede a manutenção da sentença.
É o relatório.
VOTO
Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, conheço da remessa necessária e da apelação.
Quanto a preliminar de “ausência de prova, impossibilidade do pedido e carência de interesse de pedir”, a documentação constante dos autos é suficiente para comprovar as operações de importação e os ônus tributários delas decorrentes.
De outro lado, não se aplica o art. 166 do CTN no que se refere à restituição dos valores recolhidos indevidamente a título do PIS-Importação e COFINS-Importação, instituídos pela Lei nº 10.865/2004, porquanto se tratam de tributos diretos. Confira-se, nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO COMUM. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. VALOR ADUANEIRO. DESPESAS OCORRIDAS APÓS A CHEGADA AO PORTO. CAPATAZIA. INCLUSÃO INDEVIDA. SÚMULA 92 DESTA CORTE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. (...) Inaplicabilidade da regra do art. 166 do CTN no que se refere à restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de Imposto de Importação, PIS-Importação e COFINS-Importação, porquanto se trata de tributos diretos, que, por suas naturezas, não comportam repercussão jurídica, mas meramente econômica. (TRF4, AC 5005985-87.2018.4.04.7208, 2ª Turma, Relator ANDREI PITTEN VELLOSO, julgado em 14/05/2019)
Portanto, é inequívoca a legitimidade ativa da parte autora.
Não obstante, há uma única operação objeto dos autos, relativa à Declaração de Importação nº 06/0603367-4 (evento 29/34), em que consta como importadora PLASTMED LTDA, em que não há nenhuma evidência de participação da autora. Neste caso específico, a autora não possui legitimidade ativa para pleitear o ressarcimento dos valores pagos.
Passo à análise do mérito.
Conforme afirma a autora na petição inicial, esta fornece produtos hospitalares a diversas cidades, sendo isenta do PIS e COFINS quando da importação das mercadorias.
Ressaltou, entretanto, que, até o advento da Lei nº 11.196/2005, “a previsão de alíquota zero apenas atendia os ‘produtos destinados ao uso em laboratório de anatomia patológica, citológica ou de análises clínicas’”. Com o advento da Lei nº 11.196/2005, o benefício passou a alcançar o objeto social da Autora, tendo em vista que “a mesma apenas trabalha com ‘produtos destinados ao uso em hospitais, clínicas e consultórios médicos e odontológicos’”.
Ressalta, assim, que apresenta Declarações de Importação para comprovar que se tratava de importação de “produtos destinados ao uso em hospitais, clínicas e consultórios médicos e odontológicos”.
Pois bem.
A Lei nº 10.865/2004 dispõe sobre a Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social incidentes sobre a importação de bens e serviços e dá outras providências.
O art. 8º, §11, em sua redação original, previa a possibilidade de redução a zero das alíquotas do PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação, nos seguintes termos:
Art. 8º As contribuições serão calculadas mediante aplicação, sobre a base de cálculo de que trata o art. 7º desta Lei, das alíquotas de:
(...)
§ 11. Fica o Poder Executivo autorizado a reduzir a 0 (zero) e a restabelecer as alíquotas do PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação, incidentes sobre:
I - produtos químicos e farmacêuticos classificados nos Capítulos 29 e 30 da NCM;
II - produtos destinados ao uso em laboratório de anatomia patológica, citológica ou de análises clínicas classificados nas posições 30.02, 30.06, 39.26, 40.15 e 90.18 da NCM.
Verifica-se, portanto, que a Lei nº 10.865/2004, em sua redação original, autorizava a redução a zero apenas de “produtos destinados ao uso em laboratório de anatomia patológica, citológica ou de análises clínicas classificados nas posições 30.02, 30.06, 39.26, 40.15 e 90.18 da NCM”, o que não abrangia os produtos importados e comercializados pela autora, conforme por ela própria reconhecido na petição inicial.
Posteriormente, adveio a Lei nº 11.196/2005, que alterou a Lei nº 10.865/2004, acrescentando a possibilidade de fixação de alíquota zero aos “produtos destinados ao uso em hospitais, clínicas e consultórios médicos e odontológicos, campanhas de saúde realizadas pelo Poder Público”. Confira-se:
Art. 8º As contribuições serão calculadas mediante aplicação, sobre a base de cálculo de que trata o art. 7º desta Lei, das alíquotas de:
(…)
§ 11. Fica o Poder Executivo autorizado a reduzir a 0 (zero) e a restabelecer as alíquotas do PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação, incidentes sobre:
I - produtos químicos e farmacêuticos classificados nos Capítulos 29 e 30 da NCM;
II - produtos destinados ao uso em hospitais, clínicas e consultórios médicos e odontológicos, campanhas de saúde realizadas pelo Poder Público e laboratórios de anatomia patológica, citológica ou de análises clínicas, classificados nas posições 30.02, 30.06, 39.26, 40.15 e 90.18 da NCM. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)
Portanto, somente com o advento da Lei nº 11.196/2005, mais uma vez, conforme expressamente reconhecido pela parte autora, os produtos por ela importados e comercializados, vale dizer, “destinados ao uso em hospitais, clínicas e consultórios médicos e odontológicos”, passaram a ser abrangidos pela norma do art. 8º, §11, II, da Lei nº 10.865/2004.
Ocorre que o dispositivo do parágrafo 11, do art. 8º, da Lei nº 10.865/2004, não reduz direta e imediatamente a zero as alíquotas dos produtos a que ele faz referência.
O dispositivo apenas autoriza o Poder Executivo a reduzir as alíquotas a 0 (zero). Assim, enquanto o Poder Executivo não editar ato efetivando a redução da alíquota, esta se mantém tal como até então prevista.
Observe-se que o parágrafo 11, do art. 8º, autoriza inclusive o restabelecimento da alíquota por ato do Poder Executivo. Tal ato seria impossível caso a própria lei diretamente houvesse fixado em zero a alíquota, pois não poderia o Poder Executivo, por decreto, aumentar alíquota fixada por lei, em respeito ao princípio da Legalidade.
Assim, para a eventual efetivação da alíquota zero autorizada pelo parágrafo 11, do art. 8º, da Lei nº 10.865/2004, com a redação da Lei nº 11.196/2005, para os produtos “destinados ao uso em hospitais, clínicas e consultórios médicos e odontológicos” seria imprescindível ato do Poder Executivo.
O referido ato adveio somente com o Decreto nº 5.821, de 29/06/2006, que assim estabeleceu:
Art. 1º Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, da Contribuição para o PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação incidentes sobre a receita decorrente da venda no mercado interno e sobre a operação de importação dos produtos:
(…)
III - destinados ao uso em laboratório de anatomia patológica, citológica ou de análises clínicas, classificados nas posições 30.02, 30.06, 39.26, 40.15 e 90.18, da NCM, relacionados no Anexo III deste Decreto.
Parágrafo único. No caso de importação ou venda no mercado interno dos produtos de que trata o inciso III, quando destinados ao uso em hospitais, em clínicas e consultórios médicos e odontológicos e em campanhas de saúde realizadas pelo Poder Público, ficam reduzidas a zero as alíquotas: (Revogado pelo Decreto nº 6.337, de 2007).
I - da COFINS incidente sobre a receita bruta decorrente de venda no mercado interno; e (Revogado pelo Decreto nº 6.337, de 2007).
II - da Contribuição para o PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação. (Revogado pelo Decreto nº 6.337, de 2007).
Portanto, mesmo com a Lei nº 11.196/2005, a alíquota da Contribuição para o PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação para os produtos destinados ao uso em hospitais, clínicas e consultórios médicos e odontológicos, somente foi reduzida a zero em 30/06/2006, com a publicação do Decreto nº 5.821/2006.
Confira-se o seguinte julgado em que se confirma a necessidade do ato do Poder Executivo para efetivar a redução de alíquota autorizada pela art. 8º, §11, da Lei nº 10.865/2004:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COFINS. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA A 0 (ZERO). LEI Nº 10.833/2003, ART. 2º § 3º. PODER REGULAMENTAR E DISCRICIONARIEDADE. DECRETO Nº 5.057/2004, DECRETO Nº 5.127/2004, DECRETO Nº 5.821/2006 E DECRETO Nº 6.337/2007. OMISSÃO RECOHECIDA PELO EG. STJ EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDOS PARA INTEGRAR NOVOS FUNDAMENTOS AO ACÓRDÃO EMBARGADO, SEM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. 1. A controvérsia trazida a este C. Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em sede recursal e, especialmente nestes Embargos, diz respeito ao reconhecimento do alegado direito da impetrante ao benefício fiscal previsto no citado art. 2º, §3º, da Lei nº 10.833/2003, no interstício que corresponde entre a promulgação da Lei nº 11.196/2005 (que deu a atual redação a este dispositivo) e a publicação do art. 1º, III do Decreto de nº 5.821/2006 (com redação dada pelo Decreto nº 6.337/2007), sob o argumento de que o acórdão recorrido parte de premissa equivocada, qual seja a inexistência de decreto do Poder Executivo reduzindo a 0(zero) a alíquota da COFINS sobre os produtos comercializados pela embargante, em vista da existência do Decreto nº 5.057/2004, posteriormente revogado e substituído pelo Decreto nº 5.127/2004. 2. Ao tratar da tributação da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, a Lei nº 10.833/2003 prevê, em seu art. 2º § 3º, a autorização para que o Poder Executivo, no exercício do seu Poder Regulamentar reduza a 0 (zero) e a restabelecer a alíquota incidente sobre a receita bruta decorrente da venda de produtos químicos e farmacêuticos, sobre produtos com destinação de uso nela bem especificados. 3. Na redação incluída pela Lei nº 10.865/2004 (publicada no DOU de 30/04/2004), este dispositivo foi regulamentado pelo Decreto nº 5.057, de 30/04/2004 (publicado na mesma data, em edição extra e republicado, em 19/05/2004), o qual posteriormente foi revogado pelo Decreto nº 5.127, de 05/07/2004 (publicado no DOU de 06/07/2004). Ambos os decretos previam a redução de alíquotas a 0 (zero) da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, incidentes sobre a operação de importação e sobre a receita bruta da venda no mercado interno de produtos químicos e também de produtos destinados ao uso em laboratório de anatomia patológica, citológica ou de análises clínicas classificadas nas posições 30.02, 30.06, 39.26, 40.15 e 90.18 da NCM relacionados em seus respectivos anexos II. 4. Posteriormente, a Lei nº 11.196/2005 (publicada no DOU de 22/11/2005) deu a atual redação ao art. 2º § 3º, da Lei nº 10.833/2003. Este dispositivo, com a nova redação, foi regulamentado pelo Decreto nº 5.821, de 29/06/2006 (publicado no DOU de 30/06/2006), posteriormente revogado pelo Decreto nº 6.426 de 2008. Tal decreto previa a redução de alíquotas a 0 (zero) da Contribuição para o PIS/PASEP, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, da Contribuição para o PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação incidentes sobre a receita decorrente da venda no mercado interno e sobre a operação de importação dos produtos: químicos classificados no Capítulo 29 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM; químicos intermediários de síntese, classificados no Capítulo 29 da NCM; destinados ao uso em laboratório de anatomia patológica, citológica ou de análises clínicas, classificados nas posições 30.02, 30.06, 39.26, 40.15 e 90.18, da NCM. Posteriormente, o Decreto nº 6.337/2007, de 31/12/2007 (publicado no DOU de 31/12/2007) deu nova redação ao art. 1º, III do Decreto nº 5.821/2006, para incluir a redução de alíquota a 0 (zero), também dos produtos destinados ao uso em hospitais, clínicas e consultórios médicos e odontológicos, campanhas de saúde realizadas pelo poder público, laboratório de anatomia patológica, citológica ou de análises clínicas, classificados nas posições 30.02, 30.06, 39.26, 40.15 e 90.18, da NCM, relacionados no Anexo III. Finalmente, o Decreto nº 5.821/2006, bem como o Decreto nº 6.337/2007 foram revogados pelo Decreto nº 6.426, de 7/04/2008 (publicado no DOU de 08/04/2008), em vigor ate a elaboração deste voto 5. Verifica-se que o referido dispositivo legal foi alterado pela Lei nº 11.196/2005 para fins de contemplar a possibilidade de o Poder Executivo reduzir a 0 (zero) e restabelecer a alíquota incidente sobe a receita bruta (frise-se, por meio do exercício do Poder Regulamentar, logo, por decreto) decorrente da venda de produtos químicos e farmacêuticos classificados nos Capítulos 29 e 30, não apenas sobre produtos de laboratório de anatomia patológica, citológica ou de análises clínicas, classificados nas posições 30.02, 30.06, 39.26, 40.15 e 90.18, e sobre semens e embriões da posição 05.11 todos da TIPI (como já era previstos na redação original), mas também, a partir da nova redação, sobre produtos destinados ao uso em hospitais, clínicas e consultórios médicos e odontológicos, campanhas de saúde realizadas pelo Poder Público. 6. Como não poderia deixar de ser, em vista da inexistência de previsão legal anterior às alterações promovidas pela Lei nº 11.196/2005, na Lei nº 10.833/2003, apenas a partir do Decreto nº 6.337/2007, de 31/12/2007 (publicado no DOU de 31/12/2007 em edição extra) o Poder Executivo, no legítimo exercício do Poder Regulamentar e Discricionário que lhe restou facultado pela lei, passou a regulamentar, também, a questão do benefício fiscal relativamente a produtos destinados ao uso em hospitais, clínicas e consultórios médicos e odontológicos, campanhas de saúde realizadas pelo poder público, laboratório de anatomia patológica, citológica ou de análises clínicas, classificados nas posições 30.02, 30.06, 39.26, 40.15 e 90.18, da NCM, relacionados no Anexo III. 7. O fato de já existirem os decretos do Poder Executivo supracitados, reduzindo a 0 (zero) a alíquota da COFINS sobre o produto comercializado pela impetrante (cimento dentário, classificado na posição 3006.40 - cimentos; outros produtos para obturação dentária; e cimentos para constituição óssea), não lhe assegura o alegado direito à exoneração fiscal pleiteada, até a edição do Decreto nº 6.337/2007, por observância ao princípio da estrita legalidade, posto que, até então, inexistia regulamento à lei de regência, em seu benefício, ou seja, que incluísse, para tal fim, produtos destinados ao uso em hospitais, clínicas e consultórios médicos e odontológicos, campanhas de saúde realizadas pelo poder público, laboratório de anatomia patológica, citológica ou de análises clínicas, classificados nas posições 30.02, 30.06, 39.26, 40.15 e 90.18, da NCM (art. 1º, III do Decreto nº 5.821/2006, com redação dada pelo Decreto nº 6.337/2007). 8. Considerando-se os mesmos fundamentos aqui expostos, bem como os já explicitados tanto na sentença, quanto no acórdão embargado, não obstante a existência dos citados decretos, inclusive quando da impetração deste mandamus (em 10/04/2006 - EV. 65-OUT1, página 1 e-Proc TRF2), não há que se falar em direito líquido e certo a ser assegurado à parte impetrante, no período correspondido entre a promulgação da Lei nº 11.196/2005 (publicada no DOU de 22/11/2005) que deu a atual redação ao art. 2º § 3º, da Lei nº 10.833/2003 e a publicação do Decreto nº 6.337/2007, de 31/12/2007 (publicado no DOU de 31/12/2007 em edição extra). 9. O acórdão atacado deve ser integrado com os fundamentos destes aclaratórios, sem efeitos infringentes, a fim deque se promova o saneamento da alegada omissão, conforme determinado em sede de Recurso Especial e, de conseguinte, seja mantida a denegação da segurança. 10. Embargos de Declaração a que se dá parcial provimento, unicamente com efeitos integrativos, sem atribuição de efeitos infringentes. (TRF2, AC 0000454-83.2006.4.02.5106, 4ª TURMA ESPECIALIZADA, Relator para Acórdão FIRLY NASCIMENTO FILHO, D.E. 20/10/2023)
Portanto, não há o direito de repetição de indébito da autora quanto aos pagamento efetivados no período objeto dos autos, que antecedeu o Decreto nº 5.821/2006.
Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos iniciais da parte autora. Ficam invertidos os ônus da sucumbência, sendo a parte autora condenada ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa. 1
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