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Apelação/Remessa Necessária Nº 0033763-82.2014.4.01.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0033763-82.2014.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DOLZANY DA COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela União (Fazenda Nacional) contra sentença proferida pelo Juízo da 14ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais que, em ação mandamental, concedeu a segurança para declarar o direito da impetrante à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração, em razão da inclusão do ICMS e das próprias contribuições na base de cálculo do PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação. A sentença, inicialmente, reconheceu a ilegitimidade passiva do Delegado da Receita Federal do Brasil em Belo Horizonte/MG, do Delegado da Receita Federal do Brasil em Contagem/MG e do Inspetor-Chefe da Alfândega da Receita Federal do Brasil em Belo Horizonte/MG, extinguindo o processo sem resolução do mérito em relação a essas autoridades. Somente o Inspetor Chefe da Receita Federal do Brasil em Belo Horizonte deve figurar como autoridade impetrada neste feito. Determinou, ainda, que a compensação fosse efetivada na esfera administrativa, com atualização pela taxa SELIC. As custas foram rateadas entre as partes, observada a isenção legal da impetrada. Consignou, ainda, serem incabíveis honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.
Em suas razões recursais, a União sustenta, preliminarmente, a necessidade de suspensão do feito até o trânsito em julgado do Recurso Extraordinário nº 559.937/RS, sob o fundamento de que ainda pendiam embargos de declaração com pedido de modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Argumenta que eventual aplicação imediata do precedente poderia afrontar os princípios da segurança jurídica e da boa-fé. No mérito, defende a constitucionalidade da sistemática instituída pelo art. 7º, inciso I, da Lei nº 10.865/2004, afirmando que a inclusão do ICMS e das próprias contribuições na base de cálculo do PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação encontraria amparo constitucional, além de concretizar o princípio da isonomia entre produtos nacionais e importados.
Ao final, requer o provimento da apelação para reformar integralmente a sentença e denegar a segurança.
Subiram os autos à Corte.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso, destacando que o Supremo Tribunal Federal rejeitou expressamente o pedido de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
É o relatório.
VOTO
Sem razão a União em seu apelo.
A União sustenta que o feito deveria permanecer suspenso até o julgamento definitivo do RE 559.937/RS, sob o argumento de que ainda pendiam embargos de declaração com pedido de modulação dos efeitos da decisão.
Todavia, constata-se, em consulta processual, que o Supremo Tribunal Federal rejeitou os embargos de declaração opostos pela União e afastou expressamente o pedido de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, porquanto eventual modulação importaria negar ao contribuinte o próprio direito à repetição do indébito decorrente da cobrança reputada inconstitucional.
Registre-se, ainda, que o RE 559.937/RS transitou em julgado em 24/10/2014, circunstância que afasta integralmente a argumentação deduzida pela União em seu recurso. Não há, portanto, qualquer fundamento para suspensão do presente julgamento
No mérito, a controvérsia central dos autos refere-se à constitucionalidade da parte final do art. 7º, inciso I, da Lei nº 10.865/2004, na redação vigente à época dos fatos geradores, que determinava a inclusão do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e das próprias contribuições na base de cálculo do PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação.
O tema foi definitivamente apreciado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 559.937/RS – Tema 1 de RG, submetido ao regime da repercussão geral.
Naquele precedente, aquela Corte assentou que a Emenda Constitucional nº 33/2001, ao introduzir o art. 149, § 2º, III, “a”, da Constituição Federal, delimitou expressamente a competência tributária da União para instituição das contribuições sociais incidentes sobre a importação quando calculadas por alíquota ad valorem, estabelecendo como base de cálculo o valor aduaneiro.
O Supremo Tribunal Federal firmou compreensão que a Lei nº 10.865/2004 não ampliou propriamente o conceito técnico de valor aduaneiro. O vício constitucional decorreu do fato de o legislador ordinário ter extrapolado os limites da competência tributária constitucionalmente estabelecida, ao determinar que as contribuições incidissem não apenas sobre o valor aduaneiro, mas também sobre outras grandezas estranhas à base econômica autorizada pela Constituição.
Conforme consignado na ementa do voto: “A Lei 10.865/04, ao instituir o PIS/PASEP-Importação e a COFINS-Importação, não alargou propriamente o conceito de valor aduaneiro (...). O que fez foi desconsiderar a imposição constitucional de que as contribuições sociais sobre a importação que tenham alíquota ad valorem sejam calculadas com base no valor aduaneiro, extrapolando a norma do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal.”
Em consequência, o Plenário declarou a inconstitucionalidade da seguinte parte do art. 7º, inciso I, da Lei 10.865/04: “... acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições”, por violação ao art. 149, § 2º, III, “a”, da CRFB/1988, acrescido pela EC 33/01.
Dessa forma, correta a sentença ao reconhecer o direito da impetrante à exclusão dessas parcelas da base de cálculo das contribuições em discussão.
Por fim, quanto à compensação/restituição, prevalece a orientação da Súmula 213 do STJ, no sentido de que o mandado de segurança é via adequada apenas para declarar o direito à compensação, sendo inviável a restituição direta ou via precatório em relação às parcelas que antecedem o quinquênio do ajuizamento da ação mandamental, conforme reiteradamente afirmam as Súmulas 269 e 271 do STF.
À luz do julgamento definitivo do REsp nº 1.164.452/MG (Tema 345), o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que, “Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização "antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001”.
Além disso, constou da ementa daquele recurso que a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. Desse entendimento o juízo de primeira instância não se afastou.
A par disso, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que o reconhecimento do direito à compensação de indébitos recolhidos anteriormente à impetração, desde que não atingidos pela prescrição, não viola a vedação da Súmula 271 do STF. Isso porque tal reconhecimento não importa em atribuição de efeito patrimonial pretérito, porquanto não há quantificação dos créditos a compensar nem condenação da Fazenda Pública à devolução de valores certos, os quais deverão ser posteriormente apurados pelo contribuinte e pelo Fisco na esfera administrativa, em conformidade com o direito reconhecido judicialmente ao impetrante” (EREsp 1.770.495/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe 17/12/2021).
Em relação à atualização dos débitos tributários, o STJ nos Temas 209 (Resp 1.073.846/SP) e 905 (Resp 1.495.146/ MG) se posicionou no sentido de que a taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso.
Assim também se manifestou o STF no Tema 214: “ (...) II - É legítima a utilização, por lei, da taxa SELIC como índice de atualização de débitos tributários; (...)”.
Embora correta a sentença ao reconhecer o direito à compensação do indébito tributário, impõe-se explicitar a incidência do art. 170-A do Código Tributário Nacional.
Dispõe referido dispositivo que é vedada a compensação mediante aproveitamento de tributo objeto de contestação judicial antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou orientação no Tema Repetitivo 346, assentando que a vedação prevista no art. 170-A do CTN alcança inclusive as hipóteses em que o tributo recolhido venha a ser declarado inconstitucional:
“Nos termos do art. 170-A do CTN, é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial, vedação que se aplica inclusive às hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido.” (REsp nº 1.167.039/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25/08/2010)
A orientação permanece compatível com a jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal Federal no RE 1.263.498/PR, que igualmente reconhece a necessidade de observância dos limites previstos no art. 170-A do CTN para a efetivação da compensação tributária.
Desse modo, embora mantido o reconhecimento do direito creditório da impetrante, deve ser acrescida à sentença a ressalva de que a compensação somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da presente decisão.
Com efeito, a compensação deve ocorrer administrativamente, após o trânsito em julgado, observadas as normas do art. 170-A do CTN, das Leis 11.457/2007 (artigo 26-A) e 13.670/2018, com atualização pela SELIC.
A prescrição também foi corretamente aplicada pelo juízo de origem, diante do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 566.621/RS, repercussão geral, uma vez que a ação foi ajuizada em 2014.
Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso da União e dar parcial provimento à remessa necessária, apenas para acrescer à sentença a ressalva de que a compensação somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da presente decisão, na forma do artigo 170-A do CTN.
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