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Apelação/Remessa Necessária Nº 1005036-57.2018.4.01.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 1005036-57.2018.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DOLZANY DA COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de ação mandamental ajuizada por Cimcorp Comércio Internacional e Informática S/A em face da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Belo Horizonte/MG, representada pela União (Fazenda Nacional), para reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante de não incluir o ISSQN e o ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva prevista na lei 12.546/2011.
O juízo de primeiro grau concedeu a segurança para reconhecer o direito de recolhimento da contribuição previdenciária substitutiva sem a inclusão do ISSQN e ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva (arts. 7º a 9º da Lei n. 12.546/2011). Reconhecido também o direito à compensação do crédito indevidamente recolhido.
Sobreveio apelação da União, assim como remessa necessária.
A União pretendeu a reforma da sentença, para denegar a segurança.
Aportados os autos no Tribunal Regional da 1ª Região, o apelo foi julgado em 07/08/2020, para negar provimento à apelação da União e à remessa oficial.
Negado provimento aos embargos de declaração opostos pela União.
Em seguida, interpostos pela União Recursos Especial e Extraordinário.
Em 16/3/2021 (evento 47), a vice-presidência do TRF da 1ª Região, determinou o juízo de retratação, diante da fixação da tese pelo STF no Tema 1.048, em questão relativa à constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB (RE 1.187.264/SP), o que foi realizado em 26/02/2022, conforme acórdão do TRF1, evento 60.
Na sequência, a presidência desta Corte, no dia 06/05/2024, encaminha os autos para o exercício de retratação, diante da aparente divergência do acórdão recorrido, em virtude da tese fixada pelo STF no Tema 1.135, segundo o qual “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB ”.
Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
A controvérsia do juízo de retratação diz respeito à inclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), prevista na Lei nº 12.546/11.
Entendo que o juízo de retratação é cabível, à luz do julgamento definitivo do Tema 1.135 pelo STF.
Passo a exercer, portanto, análise do juízo de retratação, previsto no artigo 1.030, II, do CPC.
O acórdão do TRF da 1ª Região, prolatado em 07/08/2020, objeto da presente retratação, entendeu não incidir o ISSQN na base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva (arts. 7º a 9º da Lei n. 12.546/2011), ao negar provimento ao recurso da União, neste aspecto.
O fundamento principal para afastar a tributação foi o de que o entendimento para exclusão do ISSQN na base de cálculo da CPRB deveria ser o mesmo adotado para o ICMS, com base no Tema 994 do STJ.
Contudo, a tese fixada pelo STF no Tema 1.048 consagrou o entendimento de que é constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB.
Na oportunidade, estabeleceu o STF que a CRPB instituída pela Lei 12.546/2011, obrigatória para as empresas listadas nos artigos 7º e 8º da mencionada norma, desonerou a folha de pagamentos das empresas. Após a Lei 13.161/2015, o novo regime passou a ser facultativo. Todavia, tal faculdade não estende àqueles contribuintes os benefícios contidos em regras que não lhe sejam aplicáveis.
Conclui o STF não ser possível a empresa aderir ao novo regime e abater do cálculo da CPRB o ICMS sobre ela incidente, pois ampliaria demasiadamente o benefício fiscal, pautado em amplo debate de políticas públicas tributárias, em grave violação ao artigo 155, § 6º, da CF/1988, que determina a edição de lei específica para tratar sobre redução de base de cálculo de tributo.
Após o julgamento do STF, em sede de juízo de retratação, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no dia 27/04/2022, promoveu a revisão da tese firmada no Tema 994 dos recursos repetitivos, a qual passou a vigorar com a seguinte redação: “é constitucional a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB)”.
Desde então, tal entendimento passou a orientar também a jurisprudência das Turmas de Direito Público do STJ.
Portanto, o entendimento antes firmado pelo TRF1 destoa daquele firmado pelo STF.
A tese fixada pelo STF no Tema 1.135 consagrou o entendimento de que é constitucional a inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza -ISS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB.
Na oportunidade, estabeleceu o STF que a CRPB instituída pela Lei 12.546/2011, obrigatória para as empresas listadas nos artigos 7º e 8º da mencionada norma, desonerou a folha de pagamentos das empresas. Após a Lei 13.161/2015, o novo regime passou a ser facultativo.
Todavia, tal faculdade não estende àqueles contribuintes os benefícios contidos em regras que não lhe sejam aplicáveis.
Conclui o STF não ser possível a empresa aderir ao novo regime e abater do cálculo da CPRB o ISSQN sobre ela incidente, pois ampliaria demasiadamente o benefício fiscal, pautado em amplo debate de políticas públicas tributárias, em grave violação ao artigo 155, § 6º, da CF/1988, que determina a edição de lei específica para tratar sobre redução de base de cálculo de tributo.
Transcrevo partes do voto vencedor no acórdão do STF, que fixou a tese, redator o Ministro Alexandre de Morais, que delineou a questão quanto ao conceito de receita, para fins de tributação do ISSQN, bem como traçou os fundamentos para reconhecer a constitucionalidade da incidência tributária:
“Portanto, aplica-se, ao caso, o entendimento firmado no Tema 1.048 da Repercussão Geral (É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB), que igualmente versa sobre a contribuição previdenciária substitutiva instituída pela Lei 12.546/2011, sendo absolutamente incabível a aplicação do entendimento firmado no julgamento do RE 574.706-RG, Tema 69 (O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS) (…). O legislador ordinário adotou o conceito constitucional de receita, mais amplo, como base de cálculo do regime tributário da CPRB, o qual inclui os tributos incidentes sobre ela. A exclusão do ISS, nesse caso, configuraria alargamento do benefício fiscal em hipótese ausente da lei, ampliando-o indevidamente. (…).Além disso, o acolhimento das teses recursais implicaria violação direta ao princípio da legalidade tributária (art. 150, I, da Carta Magna, citado alhures), bem como ao disposto no § 6º do artigo 150 da Constituição Federal Não bastasse isso, se acolhesse a presente demanda, esta SUPREMA CORTE estaria atuando como legislador positivo, modificando as normas tributárias inerentes à contribuição previdenciária substitutiva instituída pela Lei 12.546/2011, o que ensejaria violação também ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da Carta Magna) “
Nesse contexto, deve ser exercido o juízo de retratação para o fim de acompanhar o entendimento consolidado pelo STF no Tema 1.135, adequando o julgado do TRF1, nos termos do inciso II do artigo 1.030 do CPC.
Ante o exposto, voto por exercer o juízo de retratação e acompanhar o entendimento firmado pelo STF no Tema 1.135, adequando o julgado do TRF1, nos termos do inciso II do artigo 1.030 do CPC, para dar provimento à remessa necessária e à apelação da União, no ponto discutido, reformando a sentença e denegando-se a segurança requerida.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DOLZANY DA COSTA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000495108v2 e do código CRC 02448c4c.
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