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Apelação/Remessa Necessária Nº 1022303-08.2019.4.01.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 1022303-08.2019.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DOLZANY DA COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Expresso Santa Clara Ltda. – EPP contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Contagem/MG, objetivando o reconhecimento do direito de excluir o ICMS e o ICMS-ST da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como de compensar os valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração.
Sobreveio sentença de procedência parcial, proferida pela 6ª Vara da SJMG em 05/05/2021, que concedeu em parte a segurança apenas para excluir o ICMS próprio da base de cálculo das contribuições, reconhecendo o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, após o trânsito em julgado, e afastando a pretensão relativa ao ICMS recolhido por substituição tributária – ICMS-ST.
A União interpôs apelação, buscando a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos. A impetrante também apelou, requerendo o reconhecimento do direito à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.
A 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região negou provimento às apelações e à remessa necessária, mantendo a sentença. No voto condutor, assentou-se a legitimidade da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo das contribuições, ao fundamento de que independentemente da posição que a parte impetrante ocupa na cadeia produtiva (substituto ou substituído tributário), não se há falar em exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e COFINS, seja porque não se admite duplo creditamento (substitutos tributários), seja porque não se admite a devolução ao mero depositário (substituído).
Contra o acórdão, a parte autora interpôs recurso especial e recurso extraordinário em 11/02/2022. O recurso extraordinário teve seguimento negado pela Presidência do TRF da 6ª Região, em razão da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.098 da repercussão geral.
Posteriormente, ao apreciar o recurso especial, a presidência desta Corte verificou a existência de aparente dissonância entre o acórdão recorrido e a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 1.125, segundo a qual “o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”, razão pela qual determinou o encaminhamento determinou a remessa dos autos ao órgão fracionário competente, para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
A controvérsia do juízo de retratação diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS.
O acórdão do TRF da 1ª Região de 10/12/2021 (evento 12), ao negar provimento ao recurso da impetrante, reconheceu a existência de relação jurídica tributária em relação ao PIS e a Cofins sobre os valores devidos a título de ICMS-ST, e, por consequência, confirmou a sentença.
Com efeito, quanto ao ICMS-ST, ora em debate, o STF, ao julgar o RE nº 1.258.842/RS (Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, j. 14/08/2020, DJe 15/09/2020), firmou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 1.098):
“É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”
Na sequência, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais 1.896.678/RS e 1.958.265/SP (Tema 1.125), sob o rito dos repetitivos, para julgamento da questão:
“Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído.”
Em sessão realizada em 13/12/2023, o STJ concluiu o julgamento do Tema Repetitivo 1.125, firmando a seguinte tese:
“O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva” (Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 28/02/2024).
Tal entendimento funda-se na ratio decidendi do Tema 69 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual o ICMS não integra o conceito de receita ou faturamento, por representar mero ingresso financeiro destinado ao repasse ao ente tributante, sem incorporação ao patrimônio do contribuinte.
Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu que os contribuintes, substituídos ou não, ocupam posições jurídicas equivalentes quanto à incidência do ICMS, sendo indevida qualquer diferenciação de tratamento tributário fundada exclusivamente na técnica de arrecadação adotada pelo Estado. Tal distinção implicaria violação aos princípios da isonomia tributária, capacidade contributiva e livre concorrência, além de permitir indevida interferência na competência tributária da União.
Na ocasião, o Tribunal modulou os efeitos da decisão a partir da publicação da ata de julgamento (28/02/2024), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data.
Contudo, ao apreciar os embargos de declaração opostos pela União, em 20/06/2024, a Corte Superior alterou a modulação de efeitos, adotando o mesmo marco temporal fixado pelo STF no RE nº 574.706/PR (15/03/2017), diante da identidade entre as matérias.
No caso concreto, considerando que a ação foi proposta em 25/11/2019, posteriormente, a parte autora faz jus à exclusão do ICMS-ST destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como à compensação apenas dos valores indevidamente recolhidos relativos aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017.
Ante o exposto, voto por exercer o juízo de retratação e acompanhar o entendimento firmado pelo STJ no Tema 1.125, quanto ao ICMS-ST, após a modulação dos efeitos conferida por aquela Corte, na forma da fundamentação, para dar parcial provimento à apelação da parte impetrante, mantidos os parâmetros de compensação fixados na sentença.
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Data e Hora: 04/08/2026, às 18:20:58