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Apelação Cível Nº 0006401-81.2009.4.01.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0006401-81.2009.4.01.3800/MG
RELATORA: Juíza Federal CRISTIANE MIRANDA BOTELHO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por BIOKITS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. contra sentença proferida pelo Juízo da 20ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais, que julgou improcedentes os pedidos que visavam à declaração de nulidade do Processo Administrativo n.º MG21028.001392/2005-17, instaurado pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento – MAPA, bem como, subsidiariamente, à anulação ou redução da multa aplicada (pp. 152-157 do ).
Nas razões de apelação (pp. 169-190 do ), a recorrente sustenta, preliminarmente, nulidade processual por cerceamento de defesa, ante a não oportunização de produção de provas, uma vez que o feito foi sentenciado logo após a réplica.
No mérito, argumenta que a sentença deixou de enfrentar questões essenciais suscitadas na petição inicial, limitando-se à análise parcial das teses deduzidas.
Assevera que houve cerceamento de defesa no processo administrativo, pois, encerrada a fase de instrução, não lhe foi oportunizada manifestação final, em afronta ao art. 44 da Lei n.º 9.784/1999. Afirma que a fase de instrução foi finalizada com a emissão do Parecer Técnico n.º 123/2007, sem que a empresa fosse intimada para se manifestar acerca dos documentos e pareceres produzidos após sua última manifestação, o que teria violado os princípios da legalidade, publicidade, contraditório e ampla defesa.
Aduz que o magistrado confundiu o procedimento de fiscalização com o processo administrativo sancionador. Sustenta que a análise pericial requerida pela empresa integrou mera fase de fiscalização de rotina, anterior à instauração do processo administrativo, o qual somente teria sido iniciado com a lavratura do auto de infração. Defende que a participação na análise pericial não supre a garantia de manifestação após o encerramento da instrução processual.
Alega, ainda, a nulidade da decisão administrativa proferida pelo Secretário de Defesa Agropecuária do MAPA, sob o fundamento de ausência de motivação. Assevera que a autoridade limitou-se a manter a penalidade anteriormente aplicada sem apresentar fundamentação própria, em afronta ao art. 50 da Lei n.º 9.784/1999 e aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública. Sustenta que pareceres técnicos possuem natureza opinativa e não substituem o dever de motivação da autoridade julgadora.
No mérito, argumenta que o produto fiscalizado não se destinava à comercialização, tratando-se de lote experimental produzido para testes técnicos, químicos, econômicos e de viabilidade comercial. Afirma que foram produzidos apenas quinze galões de cinco litros cada, destinados exclusivamente a experimentação interna. Sustenta que o fato de o produto possuir registro no MAPA, garantias declaradas e etiqueta de identificação não afasta sua natureza experimental, uma vez que a própria legislação exige o registro dos fertilizantes produzidos, independentemente de sua destinação comercial.
Aduz que o procedimento de coleta das amostras não observou as exigências do Decreto n.º 4.954/2004. Afirma que a fiscalização coletou amostras provenientes de apenas um galão, sem demonstrar que a amostra era representativa do lote, contrariando as disposições regulamentares que exigem coleta representativa e homogênea. Sustenta que tal irregularidade compromete a validade de toda a fiscalização e dos resultados laboratoriais obtidos.
Argumenta que apresentou documentos demonstrando a inexistência de comercialização do produto Biofert 3-15-8, inclusive notas fiscais que evidenciariam a ausência de vendas e a não renovação do respectivo registro junto ao MAPA, circunstâncias que corroborariam a alegação de caráter experimental do produto.
Levanta, ainda, a inconstitucionalidade dos dispositivos do Decreto n.º 4.954/2004 utilizados para caracterização da infração e aplicação da multa. Sustenta que o art. 83, inciso I, e o § 5º do art. 86 inovaram indevidamente no ordenamento jurídico ao criarem critérios objetivos para caracterização de fraude e parâmetros para cálculo de penalidades não previstos na Lei n.º 6.894/1980, em afronta ao princípio da legalidade.
Afirma que somente a lei em sentido formal poderia criar hipóteses sancionatórias e critérios de agravamento da penalidade, sendo vedado ao regulamento inovar em matéria reservada à lei. Defende, por conseguinte, a nulidade dos atos administrativos praticados com fundamento nesses dispositivos regulamentares.
Aponta também a incorreção do cálculo da multa aplicada, na medida que a Administração desconsiderou as regras do próprio Decreto n.º 4.954/2004 ao utilizar resultados analíticos que não corresponderiam aos mais favoráveis à autuada. Alega que os percentuais efetivamente apurados não caracterizariam fraude nem autorizariam a incidência das penalidades agravadas aplicadas pelo MAPA.
Assevera que inexistiu dolo, intenção fraudulenta ou prejuízo efetivo a consumidores, uma vez que o produto não foi comercializado. Defende que a caracterização da fraude exige a demonstração de má-fé e efetivo prejuízo, elementos que não estariam presentes no caso concreto.
Aduz, ainda, que não foram observados os critérios de dosimetria previstos na regulamentação, especialmente os antecedentes da empresa, a inexistência de riscos à saúde pública ou ao meio ambiente e a ausência de reincidência. Sustenta que tais circunstâncias recomendariam, ao menos, a redução substancial da penalidade aplicada.
Ao final, requer o provimento da apelação para reformar integralmente a sentença, declarando a nulidade do Processo Administrativo n.º MG21028.001392/2005-17 em razão do cerceamento de defesa e das irregularidades procedimentais apontadas; reconhecer a nulidade da decisão administrativa por ausência de fundamentação; declarar a invalidade das decisões administrativas em razão das irregularidades na fiscalização e da natureza experimental do produto analisado; reconhecer a inconstitucionalidade do art. 83, inciso I, e do § 5º do art. 86 do Decreto n.º 4.954/2004; cancelar integralmente a multa aplicada ou, subsidiariamente, promover sua revisão e redução em conformidade com os parâmetros que entende corretos.
Contrarrazões apresentadas (pp. 196-199 do ).
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço da apelação.
1- Preliminar
A preliminar de nulidade processual por cerceamento de defesa não merece prosperar.
Consoante certidão de p. 133 do , a parte autora foi regularmente intimada para réplica e para especificação e justificação das provas pretendidas, em despacho assim redigido: "(...) intime-se as autora para que se manifeste, oportunidade em que deverá dizer, motivadamente, se e quais provas pretende produzir, ficando indeferido, desde logo, o requerimento genérico, sem a devida fundamentação."
Em sua impugnação à contestação, às pp. 135/146 do , a parte autora manteve-se silente quanto à pretensão de produção probatória, encontrando-se, assim, preclusa a oportunidade para tanto.
2- Mérito
A controvérsia dos autos consiste em definir se o Processo Administrativo n.º MG21028.001392/2005-17, instaurado pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento para apuração de irregularidades em fertilizante produzido pela autora, observou as garantias constitucionais do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e da motivação dos atos administrativos, bem como se a fiscalização, a coleta de amostras, a caracterização da infração, o enquadramento por fraude e a aplicação da multa foram realizados em conformidade com a Lei n.º 6.894/1980 e o Decreto n.º 4.954/2004.
Discute-se, ainda, se o produto analisado possuía efetiva destinação comercial ou se integrava lote meramente experimental, circunstância que, segundo a empresa, afastaria a legitimidade da autuação e da penalidade imposta.
Ao sentenciar o feito, o juízo de origem apresentou a seguinte fundamentação:
"Reitero que os atos administrativos gozam de presunção de legalidade e veracidade.
No presente caso, a parte autora não logrou demonstrar a existência de qualquer vício no referido procedimento, ônus que lhe cabia.
Não obstante os equívocos ocorridos durante instrução do procedimento administrativo, conforme constatado no Parecer Técnico n° 37/2007(fls. 821/823), entendo que foi observado o princípio do devido processo legal e que foram asseguradas à autora as garantias do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a mesma não só foi intimada de todas as decisões (vide documentos de fls. 792/795, 800, 811/815, 825/826, 833/835, 864/871), como também participou dos atos de instrução processual, ao solicitar a realização de analise pericial (fls.7961797), que foi levada a cabo com a participação de um profissional da sua confiança que, inclusive, subscreveu a ata da referida análise, conforme comprovado à fl. 798/799.
Pude verificar ainda que a autora interpôs os recursos cabíveis (fls.801, 816/818, 836/847) em face das decisões proferidas, que foram apreciados e indeferidos.
Também não deve prosperar a alegação de nulidade da decisão proferida na 2ª instância administrativa, por ausência de motivação e fundamentação legal, uma vez que a mesma confirma a penalidade aplicada à autora nos termos da Lei 6.894/80 e do Decreto 4.954/2004, e adota como razões de decidir o Parecer Técnico n.° 207/2008 exarado nos autos do processo administrativo.
Ressalto que é obrigatória a intimação do administrado acerca do conteúdo de todas as decisões proferidas, o que efetivamente ocorreu nos autos do processo administrativo sob análise. Esclareço que, não obstante a jurisprudência admitir os pareceres técnicos como razões de decidir do administrador, os mesmos têm natureza jurídica opinativa, destinando-se tão somente a subsidiar a autoridade administrativa com elementos para proferir a sua decisão.
Superada a questão que envolve a regularidade do procedimento administrativo, passo a analisar as alegações da autora no sentido de que a amostra utilizada pela fiscalização pertencia a um lote experimental e não destinado ao comércio.
É fato incontroverso nos autos que a referida amostra foi retirada em um recipiente, pertencente a um lote de quinze embalagens, que já se encontravam rotuladas, e cujo valor de venda foi apurado mediante consulta a uma tabela de preços.
E mais, tal procedimento, que se deu em 28/04/2004, foi realizado na presença de um funcionário da autora, que nada informou acerca do caráter "experimental" do referido lote de produtos. Daí a conclusão lógica de que se encontrava pronto para ser comercializado.
Devidamente notificada do procedimento de fiscalização em 17/08/2004 (fls.792/795), a autora limitou-se a solicitar análise pericial, nada alegando acerca do suposto caráter experimental do produto, o que só foi feito um ano depois (em 20/04/2005), por ocasião da interposição de recurso em face do resultado da segunda análise solicitada.
Ora, a postura da autora, somada aos elementos existentes nos autos e às regras ordinárias de experiência, permitem a inferência de que falece razão à mesma em suas alegações. Impõe-se a manutenção do ato administrativo vergastado, com a improcedência do pleito contido na petição inicial."
A insurgência recursal não merece prosperar, devendo a sentença ser mantida em seus termos, por estar em consonância com as provas produzidas nos autos e a legislação aplicável ao caso.
1- Regularidade do Processo Administrativo no MAPA
Durante a instrução probatória a parte autora não logrou comprovar nenhuma irregularidade na observância dos princípios do contraditório, ampla defesa, publicidade e devido processo legal.
Conforme consta da sentença recorrida, no curso do processo administrativo foi asssegurado à autora o amplo direito de defesa, mediante realização de análise pericial, bem como intimação para apresentação de defesa ao auto de infração lavrado e de recurso à decisão de 1ª instância, direitos esses regularmente exercidos pela autora.
Quanto à alegado cerceamento de defesa em razão da ausência de manifestação da empresa após o encerramento da instrução administrativa, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento jurisprudencial de que a falta de previsão, em regramento próprio, para oferecimento de alegações finais não acarreta omissão normativa, mas representa simplificação do processo administrativo, razão pela qual não há cerceamento de defesa em não ser oportunizada.
Havendo regramento específico para o processo administrativo simplificado, não incide da Lei n. 9.784/1999, uma vez que esta somente tem aplicação de forma subsidiária aos processos administrativos em geral, ou seja, na hipótese de haver lacuna normativa (AgInt no AgInt no REsp: 1814146/PR, Relator: Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 10/03/2022).
Ademais, eventual reconhecimento de nulidade do processo administrativo por ausência de alegações finais exige a demonstração de prejuízo, por força do princício pas de nullité sans grief.
No caso, a apelante alega que não teve vista do processo antes da decisão de 1ª instância. Ocorre que, após a sua defesa, o processo foi instruído apenas com um parecer técnico, de caráter opinativo, para subsidiar a decisão a ser proferida pela autoridade julgadora. Assim, ante a ausência de elementos fáticos novos e de comprovação de eventual prejuízo, o direito de defesa restou devidamente protegido com a subsequente intimação do interessado acerca da decisão administrativa prolatada e da oportunização para apresentação de recurso.
Com relação à alegada ausência de motivação da decisão proferida em 2ª instância, também sem razão a recorrente.
O Termo de Julgamento à p. 116 do contém os fundamentos fáticos e jurídicos que embasaram a decisão proferida, com remissão expressa ao Parecer Técnico n. 207/2008 (pp. 106-114 do ), em que há a regular tipificação da infração, bem como a explicitação do métódo de cálculo da sanção pecuniária aplicada.
Quanto à alegada ausência de regularidade da coleta das amostras e representatividade do lote fiscalizado, a Nota Técnica CFIC n. 023/2009, que acompanha a contestação da União (pp. 27-38 do ), afasta, com clareza, o argumento da parte autora:
"Quando da ação fiscal em tela, o procedimento para coleta de amostras estava regulamentado no Capítulo II do Anexo da Portaria SEFIS n° 01, de 04 de março de 1983, vigente na ocasião. No item 1.3, sub-item 1.3.1, constam orientações específicas para coleta de amostra de produtos fluidos embalados, conforme transcrito abaixo:
"1.3 Fluído:
1.3.1 Embalados - As porções do produto que comporão a amostra deverão ser retiradas do lote em unidades ao acaso, nas seguintes proporções mínimas:
- até cem unidades: em uma única unidade, após agitar convenientemente o seu conteúdo;
- mais de cem unidades: mais uma unidade para cada quinhentas unidades ou fração, após agitar seus conteúdos;" (grifo nosso)
(...)
De acordo com o Termo de Fiscalização n° 0891, o lote amostrado se compunha de 15 galões, menos de 100 portanto, bastando assim a coleta de amostra em apenas uma unidade, conforme dispositivo legal supracitado. Vale ressaltar que o § 4° do Art. 58 do Anexo do Decreto 4.954/2004, mencionado pela autora, diz respeito a produtos a granel, o que não é o caso do presente processo. Quanto ao que consta no Art. 60 do Anexo do referido Regulamento, a representatividade da amostra coletada é assegurada devido ao caráter aleatório da escolha da unidade a ser amostrada. Depreende-se daí que a amostra foi coletada em plena consonância com as orientações legais outrora vigentes, não havendo por que questionar sua representatividade."
2- Não comprovação da natureza experimental do produto Biofert 3-15-8
Sobre a alegada natureza experimental do produto Biofert 3-15-8, a parte autora não logrou infirmar, de forma cabal, a presunção de legitimidade e veracidade do auto de infração, ônus que lhe competia. Deduziu apenas alegações genéricas e vagas de que se tratava de um experimento, insuficientes para afastar os fortes indícios colhidos pela fiscalização de se cuidar de produtos destinados ao comércio.
Conforme consta do processo administrativo, a etiqueta do produto apreendida contém as garantias do mesmo, número de registro no MAPA, recomendações de uso para várias culturas, enfim todas as características de um fertilizante pronto para comercialização. Também foi constatado que o produto apresentava valor de venda, apurado através de tabela de preços. Portanto, havia fortes indícios de que se tratava de produto destinado ao comércio, o que a parte autora não logrou infirmar, sendo insuficiente para tanto a apresentação de notas fiscais, pois estas no máximo poderiam comprovar que não houve comercialização, mas não de que não se tratava de produto destinado à comercialização.
Ainda que assim não fosse, uma vez registrado, um produto fertilizante é passível de inspeção e fiscalização por parte do MAPA, independente de seu histórico de comercialização, do tamanho do lote e dos reais fins a que tal produto esteja sendo supostamente destinado por parte do produtor, já que a Lei n. 6.894/1980 sujeita à fiscalização tanto a produção como o comércio de fertilizantes e assemelhados.
3- Ausência de ilegalidade do Decreto n. 4954/2004
Aduz a recorrente, ainda, que o Decreto n. 4.954/2004 inovou no ordenamento jurídico, uma vez que a aplicação de multa em caso de fraude, prevista nos arts. 83, inciso I, e § 5º do art. 86, não está contemplada na Lei n. 6.894/1980.
Ao contrário, o Decreto n. 4.954/2004, claramente, não extrapola o poder regulamentar conferido pela Lei n. 6.894/1980. Referido regramento legal somente estabeleceu, como deve ser, os standards do poder sancionador relativos à produção e comercialização de fertilizantes e assemelhados, deixando para o regulamento as normas atinentes à gradação das sanções, inclusive quanto à gravidade dos fatos e as circunstâncias atenuantes e agravantes.
No caso, a estipulação de níveis de gradação da gravidade dos fatos segundo o distanciamento dos parâmetros técnicos considerados normais e aceitáveis não desborda do poder regulamentar conferido pela lei, mas tão somente lhe confere concreção e exequibilidade.
Nos termos do art. 84 do Anexo ao Decreto n. 4.954/2004, "será considerado, para efeito de fixação da sanção, a gravidade dos fatos, em vista de suas conseqüências para a saúde humana, ao meio ambiente e à defesa do consumidor, os antecedentes do infrator e as circunstâncias atenuantes e agravantes".
Por conseguinte, a classificação de infração como gravíssima em decorrência de fraude ou adulteração, consideradas estas segundo critérios objetivos e à vista dos riscos para a defesa agropecuária e a saúde pública, encontra seu fundamento de validade na lei que instituiu o poder de polícia para o setor, mediante a estipulação de standards gerais, cuja pormenorização e especificação ficou a cargo do regulamento.
4- Dosimetria e cáculo da Multa
Por fim, a recorrente questiona os critérios utilizados para cálculo da multa, aduzindo que deve ser aplicada a norma do § 2º do art. 67 do Decreto n. 4.954/2004, que prevê que, "ocorrendo a divergência entre os resultados da primeira e segunda perícia, prevalecerá o resultado mais próximo das garantias", bem como que as deficiências de componentes apresentadas individualmente no produto não se enquadram em nenhuma das porcentagens do quadro do art. 83, inciso I, do Decreto regulamentar, para caracterização de fraude.
Nesse ponto, há que se assinalar que incide, na hipótese, a norma do art. 65, § 4º, do Decreto n. 4.954/2004 ("Não ocorrendo divergência entre o resultado obtido na perícia e o da análise de fiscalização, prevalecerá como definitivo o resultado da análise pericial"), e não a do § 2º do seu art. 67, como pretende a recorrente.
Isso porque, no caso em exame, todos os resultados obtidos na 1ª análise pericial não apresentaram divergência em relação ao resultado da análise fiscal, variando em patamares inferiores aos limites percentuais estabelecidos. Logo, não foi necessária a realização de uma 2ª análise pericial, prevalecendo o resultado da 1ª análise pericial.
Quanto ao critério para cálculo da multa, este deve observar o disposto no art. 86, § 6º, do Decreto regulamentar, que prevê como valor da sanção pecuniária, em caso de fraude, o somatório dos valores encontrados para a fraude e para os demais componentes deficientes. No caso, a fraude foi caracterizada porque o resultado da análise pericial constatou a deficiência na soma dos macronutrientes primários acima de 30% (34,6%).
Nesse contexto, a apuração do valor da multa está devidamente explicitada no parecer técnico que embasou a decisão administrativa, bem como na contestação apresentada pela União, conforme trecho a seguir transcrito:
"Logo, incabível o argumento da autora segundo o qual a multa deveria ter sido calculada tão somente pelas deficiências encontradas para o fósforo e potássio, uma vez o cometimento de fraude por sua parte é fato inequívoco. Assim, o valor da multa consiste na verdade no somatório de três multas, assim calculadas:
Multas por deficiências dos macronutrientes primários fósforo (P 205sol. CNA+H20) e potássio (K20):
Embasamento legal: inciso II do Art. 5 0 da Lei 6.894/80; inciso III do Art. 80 e inciso I do Art. 86, ambos do Anexo do Decreto 4.954/2004.
Cálculos:
Valor do produto = R$ 24,06/5 litros = R$ 4,812/litro
Lote amostrado = 15 galões x 5 litros = 75 litros
Deficiência para menos de fósforo = teor garantido — resultado analítico (pericial)
Deficiência para menos de fósforo = 15% — 9,82% = 5,18 pontos percentuais
Multa1= ((5 x deficiência para menos)/100 x valor do produto x quant. lote amostrado)
Multa1= ((5 x 5,18)1100 x 4,812 x 75)
Multa1= R$ 93,47
Deficiência para menos de potássio = 8% — 4,52% = 3,48 pontos percentuais
Multa2 = ((5 x deficiência para menos)/100 x valor do produto x quant. lote amostrado)
Multa2= ((5 x 3,48)1100 x 4,812 x 75)
Multa2= R$ 62,80
Multa por fraude na soma das garantias dos macronutrientes primários (nitrogênio, fósforo e potássio):
Embasamento legal: inciso III do Art. 5° da Lei 6.894/80; inciso II do Art. 80, inciso III do Art. 82, inciso I do Art. 83 e inciso I do § 5° do Art. 86, todos do Anexo do Decreto 4.954/2004.
De acordo com o disposto na alínea "i" do inciso III do § 1° e inciso III do § 2° do Art. 77 do Anexo do Decreto 4.954/2004, a fraude é classificada como uma infração gravíssima. Logo, no cálculo de multa correspondente incide sobre tal infração a gradação constante no inciso III do Art. 82 do Anexo do referido Regulamento, qual seja: de R$ 9.501,00 a R$ 19.000,00, devendo o cálculo ser proporcional ao grau de deficiência apurada, de acordo com o inciso I do § 5° do Art. 86 do Anexo do referido Decreto, conforme abaixo:
Multa Máxima na Faixa = R$ 19.000,00
Multa Mínima na Faixa = R$ 9.501,00
Deficiência Máxima na Faixa = 100%
Deficiência Mínima na Faixa = 30%
Deficiência Apurada = 34,58%
Multa3= [(Multa Máxima na Faixa — Multa Mínima na Faixa)/(Deficiência Máxima na Faixa — Deficiência Mínima na Faixa) x (Deficiência Apurada — Deficiência Mínima na Faixa)] + Multa Mínima na Faixa
Multa3 = [(19.000 — 9.501)/(100 — 30) x (34,58 — 30)] + 9.501
Multa3= R$ 10.122,50
Multa total
Embasamento legal: § 6° do Art. 86 do Anexo do Decreto 4.954/2004.
Multa = Multa1+ Multa2+ Multa3
Multa = 93,47 + 62,80 + 10.122,50
Multa = R$ 10.278,77"
No que tange à aplicação das circunstâncias agravantes e atenuantes na dosimetria da sanção, embora a autuada não seja reincidente (atenuante - art. 84, § 1º, III), ela agiu com fraude, intencionalmente ou não (agravante - art. 84, § 2º, VIII), o que neutraliza a incidência de tais circunstâncias na dosimetria da pena.
Ademais, o cálculo da multa obedeceu a critérios estritamente objetivos e vinculados, não havendo que se falar em margem de discricionariedade da Administração, estando a sanção, assim, conformada pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Enfim, a insurgência recursal não merece acolhimento.
Sem majoração de honorários advocatícios, porque prolatada a sentença sob a égide do CPC/1973.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
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