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Apelação Cível Nº 0023616-70.2009.4.01.3800/MG
RELATOR: Juiz Federal GLÁUCIO MACIEL
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) em face da sentença que julgou procedente a demanda ajuizada pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI) em desfavor da apelante.
A demanda originária consiste em ação ordinária de cobrança, ajuizada em 16-9-2009, por meio da qual o SENAI buscava o pagamento, pela ECT, da importância relativa às contribuições não recolhidas na forma da Notificação de Débito 20012, Série M, referente a diferenças na base de cálculo apuradas nas competências de dezembro de 2001 a setembro de 2006.
A sentença, prolatada em 15-9-2010, afastou a prejudicial de prescrição arguida pela ré quanto ao período posterior a 16-9-1999 e, no mérito, julgou procedente o pedido, sob o fundamento de que os abonos pagos aos empregados da ECT em razão de acordos e convenções coletivas de trabalho possuem natureza remuneratória, e não indenizatória, compondo o salário-de-contribuição para fins de incidência da contribuição devida ao SENAI.
Assim, condenou a ECT a pagar ao SENAI a importância de R$523.383,66 (quinhentos e vinte e três mil, trezentos e oitenta e três reais e sessenta e seis centavos), corrigida pela taxa SELIC, nos termos do art. 39, §4º, da Lei 9.250/95, com incidência a partir de cada recolhimento indevido, a ser apurada em liquidação de sentença, além de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (p. 77, rolagem única).
Em suas razões, a ECT sustenta, preliminarmente, a prescrição dos créditos relativos ao período de dezembro de 2001 a setembro de 2004, sob o argumento de que o prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 174 do Código Tributário, deve ser contado da data de cada recolhimento, e não da notificação de débito expedida pelo SENAI.
Alega, ainda, a nulidade das notificações de débito, sustentando que o SENAI, por se tratar de entidade de direito privado, não possui competência para constituir e lançar créditos tributários, atribuição privativa da autoridade administrativa federal, o que ensejaria a ilegitimidade ativa do autor e a extinção do processo sem resolução do mérito.
No mérito propriamente dito, defende que os abonos concedidos por meio de acordos coletivos de trabalho possuem natureza indenizatória e não habitual, por não terem sido incorporados ao salário dos empregados nem repercutido em outras verbas, razão pela qual não estariam sujeitos à incidência da contribuição cobrada, invocando o disposto no art. 28, § 9º, alínea e, item 7, da Lei 8.212/91.
Subsidiariamente, requer a reforma da sentença quanto aos critérios de atualização do débito, com o afastamento da taxa SELIC e da incidência de juros sobre eventuais multas, bem como a redução dos honorários advocatícios, ao argumento de que, tratando-se de condenação da Fazenda Pública, a fixação deveria observar o critério de equidade, e não o percentual mínimo de 10% (dez por cento) previsto no art. 20, §3º, do Código de Processo Civil (p. 82, rolagem única).
Foram apresentadas contrarrazões, tendo a parte apelada suscitado preliminar de inovação recursal quanto à arguição de nulidade das notificações de débito e de incompetência do SENAI para a cobrança, ao fundamento de que tal matéria não teria sido deduzida na contestação, requerendo o não conhecimento do recurso nesse ponto e, no mais, o seu desprovimento, com a manutenção integral da sentença (p. 105, rolagem única).
É o relatório.
VOTO
A controvérsia recursal compreende a preliminar de inovação recursal suscitada pela parte apelada, a prejudicial de nulidade das notificações de débito por ilegitimidade ativa do SENAI, a prejudicial de prescrição, o mérito relativo à natureza jurídica dos abonos e, subsidiariamente, os critérios de atualização do débito e os honorários advocatícios. Passa-se ao exame de cada uma dessas questões, na ordem lógica que a elas se impõe.
Rejeito, de início, a preliminar de inovação recursal suscitada pelo SENAI em contrarrazões.
A arguição de nulidade das notificações de débito, fundada na ausência de competência do SENAI para constituir e cobrar diretamente o crédito, refere-se à legitimidade ativa da parte autora para a causa, matéria de ordem pública, cognoscível de ofício a qualquer tempo e grau de jurisdição, nos termos do art. 485, § 3º, do Código de Processo Civil.
Esta 3ª Turma já assentou que as matérias de ordem pública, embora cognoscíveis de ofício em qualquer tempo, somente se sujeitam à preclusão quando já houver decisão judicial expressa a seu respeito nos mesmos autos (AI 1032596-88.2019.4.01.0000, ocorrido em 28-4-2026, sob minha relatoria). Tal hipótese não se verifica no caso concreto, em que a questão da legitimidade ativa do SENAI não foi objeto de qualquer pronunciamento anterior no curso do processo, de modo que sua arguição pela primeira vez em sede de apelação não configura inovação recursal, mas legítimo exercício da prerrogativa de suscitar, a qualquer tempo, matéria não sujeita à preclusão.
Superada a preliminar, assiste razão à ECT quanto à prejudicial de nulidade das notificações de débito. Nos termos do art. 3º da Lei 11.457/07, compete à União, por meio da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a tributação, a fiscalização, a arrecadação, a cobrança e o recolhimento das contribuições destinadas a terceiros e fundos, entre as quais se incluem as devidas às entidades do denominado Sistema S, como o SESI, o SENAI, o SESC, o SENAC e o SEBRAE.
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp 1.619.954/SC, ocorrido em 10-4-2019, sob relatoria do Sr. Ministro Gurgel de Faria, assentou que tais entidades são meras destinatárias do produto da arrecadação, configurando o repasse que lhes é feito espécie de subvenção econômica, sem que disso decorra capacidade tributária ativa, entendimento consolidado na Súmula 666 daquela Corte.
Esse mesmo entendimento vem sendo aplicado por este Tribunal, inclusive para reconhecer a ilegitimidade de entidades do Sistema S e de órgãos como o FNDE em ações relativas às contribuições de terceiros, conforme julgados desta 3ª Turma e da 4ª Turma no julgamento da Apelação/Remessa Necessária 0011854-83.2011.4.01.3801, ocorrido em 3-2-2026, sob minha relatoria, da Apelação/Remessa Necessária 0017166-87.2004.4.01.3800, ocorrido em 30-4-2026, sob relatoria do Sr. Desembargador Federal Lincoln Rodrigues de Faria, e da Apelação/Remessa Necessária 0004720-21.2010.4.01.3807, ocorrido em 15-5-2026, sob relatoria do Sr. Desembargador Federal Miguel Angelo.
Se a ausência de capacidade tributária ativa impede que as entidades do Sistema S figurem no polo passivo de ações relativas às contribuições que lhes são destinadas, com mais razão lhes falta legitimidade para figurar no polo ativo de demanda de cobrança direta desses valores, hipótese em que a entidade privada pretende exercer, em nome próprio, atribuição privativa da autoridade administrativa federal.
A constituição do crédito tributário pelo lançamento é atividade vinculada e privativa da autoridade administrativa, nos termos do art. 142 do Código Tributário, não podendo o SENAI, entidade de direito privado, substituir-se à Secretaria da Receita Federal do Brasil para notificar, constituir e cobrar judicialmente contribuição que reputa devida. A Notificação de Débito 20012, Série M, expedida pelo próprio SENAI, é, portanto, desprovida de eficácia para constituir o crédito, e a ação de cobrança ajuizada com base nela não podia prosseguir por ilegitimidade ativa do autor.
Reconhecida a ilegitimidade ativa do SENAI, impõe-se a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil, restando prejudicado o exame das demais questões suscitadas no recurso, notadamente a prejudicial de prescrição, o mérito relativo à natureza remuneratória ou indenizatória dos abonos concedidos por acordo coletivo de trabalho e o pedido subsidiário de revisão dos critérios de atualização do débito e dos honorários advocatícios fixados na sentença.
Em razão do princípio da causalidade, invertem-se os ônus de sucumbência, cabendo ao SENAI arcar com as custas processuais e com os honorários advocatícios, que fixo, por equidade, nos termos do art. 20, §4º, do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época da sentença, em R$10.000,00 (dez mil reais).
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.
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