Apelação Cível Nº 1034085-68.2021.4.01.9999/MG
RELATOR: Desembargador Federal RUBENS ROLLO D OLIVEIRA
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS ROLLO D'OLIVEIRA (RELATOR):
Trata-se de apelação interposta por C. J. D. S. contra sentença que julgou improcedente o pedido de pensão por morte instituída por Maria Abadia de Souza Silva, falecida em 31/10/1987, ao fundamento de que, sob a vigência do Decreto 89.312/1984, o marido somente era dependente previdenciário se inválido, condição não alegada nem comprovada nos autos (Evento 1, OUT2, págs. 231-235).
O apelante sustenta que a exigência de invalidez do cônjuge varão é discriminatória e incompatível com a igualdade entre homens e mulheres, inclusive à luz da Constituição de 1967, da Constituição de 1988 e do Tema 457/STF.
O INSS, intimado para contrarrazões, deixou transcorrer o prazo sem manifestação.
O Ministério Público Federal declarou ciência e afirmou não ser hipótese de intervenção no mérito (Evento 1, OUT2, págs. 237-242 e 294-295; Evento 13, OUT1, págs. 1-2).
É o relatório.
VOTO
1. Conheço da apelação, por preenchidos os pressupostos de admissibilidade.
2. A controvérsia devolvida ao Tribunal consiste em definir se o autor, viúvo de segurada urbana falecida em 31/10/1987, pode receber pensão por morte sem comprovar invalidez, apesar de o Decreto 89.312/1984, vigente na data do óbito, condicionar a dependência previdenciária do marido à invalidez.
Não há controvérsia relevante quanto a três fatos de base. A certidão de casamento demonstra que C. J. D. S. e Maria Abadia de Souza Silva eram casados desde 16/08/1969, com averbação do óbito da esposa em 31/10/1987 (Evento 1, OUT2, pág. 44). A documentação administrativa registra que Maria Abadia de Souza Silva manteve vínculo urbano como empregada de Limpesas Santo Antônio Ltda. de 01/08/1982 a 31/10/1987, com qualidade de segurada até 15/12/1988 (). O indeferimento administrativo do benefício NB 176.450.665-8, DER 23/03/2016, foi motivado por “falta de qualidade de dependente - cônjuge do sexo masculino” (Evento 1, OUT2, págs. 167-168).
Esses elementos, porém, não resolvem a questão em favor do apelante. A controvérsia não está na existência do casamento, na ocorrência do óbito ou na qualidade de segurada da instituidora. O ponto decisivo é outro: saber se, para óbito anterior à Constituição Federal de 1988, pode ser afastado o requisito legal de invalidez do marido previsto na Consolidação das Leis da Previdência Social aprovada pelo Decreto 89.312/1984.
3. A pensão por morte é regida pela lei vigente na data do óbito do instituidor. Essa diretriz decorre do princípio tempus regit actum e está consolidada na Súmula 340 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.
No caso, o fato gerador ocorreu em 31/10/1987. Portanto, a análise não pode partir da Lei 8.213/1991, nem da disciplina constitucional inaugurada em 05/10/1988. À época, vigorava o Decreto 89.312/1984, cujo regime jurídico incluía a esposa entre os dependentes e condicionava a dependência do marido à invalidez. A exigência, embora hoje incompatível com a ordem constitucional vigente, era a regra legal aplicável ao fato gerador consumado antes da Constituição de 1988.
A sentença, nesse ponto, adotou corretamente o marco temporal relevante. O direito à pensão por morte nasce com o óbito, e não com o requerimento administrativo posterior, com o ajuizamento da ação ou com a alteração constitucional superveniente. O requerimento administrativo formulado em 23/03/2016 apenas permitiu a análise administrativa e a formação do interesse processual após o julgamento anterior que afastou a coisa julgada; não deslocou a lei de regência do benefício (Evento 1, OUT2, págs. 163-170).
4. O apelante sustenta que a exigência de invalidez do marido seria inválida porque a Constituição de 1967 já previa igualdade sem distinção de sexo, e porque o Supremo Tribunal Federal, no Tema 457, reconheceu a inconstitucionalidade de requisitos diferenciados entre homens e mulheres para pensão por morte (Evento 1, OUT2, págs. 238-242).
O argumento é compreensível sob a ótica da igualdade material hoje afirmada pelo sistema constitucional, mas não prevalece neste processo. A jurisprudência dos Tribunais Superiores distingue os óbitos ocorridos entre 05/10/1988 e a Lei 8.213/1991 daqueles consumados antes da Constituição Federal de 1988. Para o primeiro grupo, o art. 201, V, da Constituição de 1988 teve aplicação imediata e afastou a discriminação então existente na legislação infraconstitucional. Para o segundo grupo, em que se situa este caso, a nova ordem constitucional não retroage para constituir direito previdenciário inexistente na data do óbito.
Essa distinção temporal é decisiva. O próprio material juntado pelo apelante relativo ao RE 659.424/RS, Tema 457/STF, assenta a tese de inconstitucionalidade de requisitos diferenciados por sexo no contexto do art. 5º, I, e do art. 201, V, da Constituição Federal de 1988 (Evento 1, OUT2, págs. 243-244 e 291-292). O precedente não decidiu que a Constituição de 1988 retroage para modificar, no Regime Geral de Previdência Social, os efeitos de óbito ocorrido em 1987.
Também não basta invocar genericamente a igualdade prevista na Constituição de 1967. A legislação previdenciária então vigente estruturava a dependência do cônjuge varão de modo diverso da dependência da esposa, e a jurisprudência consolidada aplica, para óbitos anteriores à Constituição de 1988, a regra legal vigente à época do fato gerador. A superação constitucional posterior desse modelo discriminatório produz efeitos prospectivos, não a recriação retroativa de relações previdenciárias já aperfeiçoadas sob regime jurídico anterior.
A tese recursal, portanto, confunde dois planos. O primeiro é o juízo de incompatibilidade da discriminação por sexo com a Constituição de 1988, hoje pacífico. O segundo é a definição da lei aplicável a um óbito ocorrido antes dessa Constituição. Este processo se resolve no segundo plano: em 31/10/1987, a qualidade de dependente do marido exigia invalidez.
5. Superado o argumento jurídico de isonomia retroativa, resta examinar se o autor comprovou o requisito exigido pela legislação de regência. A resposta é negativa.
A sentença registrou que a invalidez do autor não foi sequer alegada, nem havia indício dessa condição nos autos (Evento 1, OUT2, pág. 234). A apelação não enfrenta esse dado probatório para demonstrar incapacidade existente na data do óbito. Ao contrário, concentra-se em sustentar que a invalidez não poderia ser exigida por ser requisito discriminatório (Evento 1, OUT2, págs. 238-242).
A prova emprestada, requerida pelo autor após o retorno dos autos à origem, não altera essa conclusão. Ela foi juntada para reforçar a narrativa de convivência, dependência e histórico familiar, mas não substitui o requisito legal específico de invalidez do marido, nem demonstra incapacidade do autor na data do óbito (Evento 1, OUT2, págs. 227-230).
Assim, ainda que a qualidade de segurada da instituidora esteja demonstrada pelo vínculo urbano ativo até o falecimento, falta ao autor a qualidade de dependente exigida pela norma vigente em 31/10/1987. A sentença de improcedência deve ser mantida.
6. Como o pedido permanece improcedente, não há tutela específica a deferir, nem parcelas vencidas, correção monetária ou juros de mora a disciplinar.
A sentença condenou a parte autora ao pagamento de custas, despesas e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, com exigibilidade suspensa em razão da gratuidade de justiça (Evento 1, OUT2, pág. 234). Diante do desprovimento da apelação, majoro os honorários advocatícios em dois pontos percentuais, para 12% sobre a mesma base de cálculo, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, mantida a suspensão de exigibilidade prevista no art. 98, § 3º, do CPC.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
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