Apelação Cível Nº 1006902-62.2021.4.01.3811/MG
RELATOR: Desembargador Federal MIGUEL ANGELO DE ALVARENGA LOPES
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta pela parte autora ARCOMED FARMÁCIA EIRELI contra sentença que julgou improcedente o pedido inicial, condenando-a ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios de sucumbência, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.
Insurge-se a recorrente contra a sentença, tecendo, primeiramente, considerações a respeito do processo de captação de receitas, salientando que: “não há qualquer prejuízo na informação farmacêutica (uma vez que as drogarias e congêneres obrigatoriamente contam com farmacêutico habilitado a prestar informações técnicas para os consumidores), bem como não há prejuízo à responsabilidade técnica, em verdade há a maior garantia pela cumulação de, no mínimo, dois farmacêuticos solidariamente responsáveis técnicos na transação comercial, um da farmácia de manipulação e outro da drogaria”.
Invoca, ademais, a aplicação do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, salientando que a alteração promovida pela Lei nº 11.951/2009 no art. 36 da Lei nº 5.991/1973 criou restrição desarrazoada à atividade das farmácias de manipulação, sem demonstração concreta de risco sanitário apto a justificar a limitação imposta pelo legislador.
Diz, ainda, que o Estado só pode intervir na iniciativa privada de maneira excepcional, argumentando que a proibição da captação de receitas afronta diversos princípios constitucionais, especialmente os princípios da livre iniciativa, livre concorrência, livre exercício profissional e acesso à saúde.
Ao final, a apelante requer o provimento do presente apelo para que seja assegurada a possibilidade de captação de receitas entre farmácias de manipulação e demais estabelecimentos farmacêuticos, sem que os fiscais das Rés, por si ou por seus agentes subordinados, possam aplicar sanções em qualquer dos estabelecimentos.
Foram apresentadas contrarrazões pela AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA - ANVISA, subindo os autos ao TRF da 6ª Região.
Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
Cuida-se de recurso interposto contra sentença que denegou a segurança pedida.
Sem preliminares arguidas, passo diretamente ao exame do mérito da controvérsia.
Trata-se de recurso interposto contra sentença que denegou a segurança aos seguintes fundamentos:
“(…)
A Lei nº 5.991/1973 com a redação dada pela Lei nº 11.951/2009, em seu art. 36, veda a captação de receitas contendo prescrições magistrais e oficinais por outros estabelecimentos de comércio de medicamentos que não as farmácias, além da intermediação, da seguinte forma:
Art. 36 - A receita de medicamentos magistrais e oficinais, preparados na farmácia, deverá ser registrada em livro de receituário.
§ 1o É vedada a captação de receitas contendo prescrições magistrais e oficinais em drogarias, ervanárias e postos de medicamentos, ainda que em filiais da mesma empresa, bem como a intermediação entre empresas. (Incluído pela Lei nº 11.951, de 2009)
§ 2o É vedada às farmácias que possuem filiais a centralização total da manipulação em apenas 1 (um) dos estabelecimentos. (Incluído pela Lei nº 11.951, de 2009)
Como se vê, com a edição da Lei 11.951/09, que incluiu os §§ 1º e 2º no artigo 36 da Lei 5.991/1973, restou legitimada de forma cabal a atuação da ANVISA, pois a lei passou a vedar expressamente a intermediação de fórmulas e a captação de receitas de prescrições magistrais.
Não obstante isso, a lei nº 9.792/99, que definiu o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária e criou a Agência Nacional de Vigilância Sanitária, atribuiu a esta agência, em seus artigos 2º e 7º normatizar, controlar e fiscalizar produtos, substâncias e serviços de interesse para a saúde.
Assim, cabe à Administração Pública, por seus órgãos e agências reguladoras, regular o comércio e medicamentos, o que é feito por meio da ANVISA. Tratando-se de atividade diretamente relacionada à saúde, não pode ser entendida como uma atividade meramente mercantil, em que qualquer estratégia comercial pode ser incorporada em prol do livre exercício.
Não se vislumbra qualquer ilegalidade na conduta da autarquia ré. Outrossim, este juízo não vislumbra qualquer inconstitucionalidade nos dispositivos normativos que a autora reputa inconstitucionais.
Com efeito, o livre exercício de qualquer atividade econômica não é absoluto (art. 170 da CF), submetendo-se a critérios e restrições legais e regulamentares.
Ademais, entendo não haver violação ao princípio da isonomia, pois há evidentes diferenças entre a indústria farmacêutica e as farmácias de manipulação a justificar o tratamento diferenciado.
Some-se, ainda, que existe motivo justificado para as opções do legislador e da ANVISA no controle de medicamentos e às condições de sua venda, manipulação e comercialização, não podendo o Judiciário atrair para si o papel de moderador daquilo que é ou não melhor em termos de comércio e manipulação de medicamentos.
Sendo assim, as restrições impostas pela Lei nº 11.951/2009 não ferem o princípio da razoabilidade, devendo-se considerar que o princípio da livre iniciativa, por si só, não autoriza a constituição de pessoa jurídica para o exercício de atividade econômica independentemente do cumprimento dos requisitos relativos à atividade pretendida.
Nessa perspectiva, os dispositivos legais ora questionados objetivam garantir a proteção à saúde, não podendo, assim, ser considerados como ofensivos aos princípios da isonomia, da livre iniciativa, do valor social do trabalho, da livre concorrência, dentre outros.
Não se vislumbra, portanto, nenhuma inconstitucionalidade na supramencionada lei ou mesmo ilegalidade na atuação da ANVISA, uma vez que a proibição veiculada pela Lei 11.951/2009 visa a resguardar a proteção à saúde como direito e valor constitucional orientado pela dignidade da pessoa humana.
(…)”
A sentença trouxe deslinde adequado e pertinente à controvérsia, merecendo ser confirmada.
Pretende, a parte impetrante, ora apelante, em síntese: a) que se declare ilegal qualquer autuação com com base nos §§ 1º. e 2º. do art. 36 da Lei 5.991/1973 e do artigo 91 da Portaria 344/98, autorizando a continuidade das atividades de captação de receitas entre suas filiais ou não, drogarias e outros estabelecimento comerciais congêneres, b) a declaração incidental de inconstitucionalidade dos §§1° e 2° do artigo 36 da Lei n°5.991/73, com a redação dada pela Lei 11.951/2009.
Sobre a matéria debatida, a Lei Federal n. 5.991/73, que dispõe sobre o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, não regulamentava, até o advento da Lei Federal n. 11.951/09, a questão da captação de receitas, dispondo apenas que os receituários de medicamentos magistrais e oficinais deviam ser registrados em livro:
“Art. 36 - A receita de medicamentos magistrais e oficinais, preparados na farmácia, deverá ser registrada em livro de receituário”.
Para fins de regulamentação da citada Lei, a ANVISA editou a Resolução RDC nº 67/2007, que tratou sobre a captação de receitas entre farmácias, nos seguintes termos:
“5. CONDIÇÕES GERAIS
5.3. As farmácias que mantêm filiais devem possuir laboratórios de manipulação funcionando em todas elas, não sendo permitidas filiais ou postos exclusivamente para coleta de receitas, podendo porém, a farmácia centralizar a manipulação de determinados grupos de atividades em sua matriz ou qualquer de suas filiais, desde que atenda às exigências desta Resolução”.
Entendeu-se, à época, que a mencionada Resolução exorbitava o exercício do seu poder regulamentar.
Diante disso, foi promulgada a Lei Federal n. 11.951/2009 que deu nova redação ao artigo 36, § 1º da Lei Federal n. 5.991/1973, assim dispondo:
“§ 1º É vedada a captação de receitas contendo prescrições magistrais e oficinais em drogarias, ervanárias e postos de medicamentos, ainda que em filiais da mesma empresa, bem como a intermediação entre empresas.
§ 2º É vedada às farmácias que possuem filiais a centralização total da manipulação em apenas 1 (um) dos estabelecimentos”.
O que se vê é que a pretensão do apelante vai de encontro à expressa vedação legal, incluída no art. 36 da Lei nº 5.991/1973 pela Lei nº 11.951/2009, que estabelece a impossibilidade da captação de receitas contendo prescrições magistrais e oficinais em drogarias, ainda que em filiais da mesma empresa, bem como em relação à centralização total da manipulação em apenas 1 (um) dos estabelecimentos, no caso de farmácias que possuam filiais.
Os dispositivos da Lei 11.951/09, ao contrário do que sustenta a recorrente, constituem instrumentos de garantia e proteção à saúde, com a finalidade de diminuir os riscos decorrentes de produtos submetidos ao regime de vigilância sanitária e assegurar à população o consumo de medicamentos seguros.
O poder de polícia administrativa legalmente exercido pela ANVISA legitima a fiscalização e a repressão de práticas que contrariem a legislação sanitária, sendo a norma legal expressão do dever estatal de regulamentar, fiscalizar e controlar os serviços de saúde.
Afasto as alegações recursais de inconstitucionalidade da norma e vício material na legislação impugnada por ofensa aos princípios da livre iniciativa, da livre concorrência, da isonomia, do livre exercício profissional e do acesso universal à saúde.
Inicialmente, não se pode olvidar que tais princípios não são absolutos, sendo subordinados à disciplina legal, que pode introduzir normas que visem à proteção da saúde dos usuários (ou consumidores), o que não impede, seja a livre iniciativa, seja a livre concorrência entre as diversas farmácias ou o livre exercício da profissão de farmacêutico, desde que obedecidas às normas que regulam o setor.
Também não há ofensa ao princípio da isonomia, eis que as normas em exame se aplicam igualmente a todas as farmácias de manipulação.
Quanto ao direito à saúde, o art. 197 da CF/88 é claro ao permitir a fiscalização, regulamentação e controle dos serviços de saúde e a norma em epígrafe se insere justamente na proteção do direito à saúde, não se vendo como poderia ser tida por ofensiva a esse mesmo direito.
Sustenta a parte autora, ainda, a ofensa ao princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade, proporcionalidade em sentido estrito ou ponderação) ou da razoabilidade.
Sem razão, contudo.
A norma em exame é adequada para permitir um melhor controle da atividade de manipulação de fórmulas e um contato mais próximo entre o paciente e o farmacêutico responsável pela fórmula, já que a encomenda será feita por aquele paciente diretamente à farmácia que fará a manipulação, sem intermediários. O controle da atividade também será facilitado, pois bastará fiscalizar as farmácias de manipulação, em vez de diversos "pontos de venda ", que atuam como intermediários entre a farmácia e o consumidor final (o paciente).
Não há, ainda, favorecimento indevido da indústria farmacêutica e criação de reserva de mercado incompatível com os princípios da livre concorrência e da livre iniciativa previstos no art. 170 da Carta Magna.
O que se pretende, com a norma impugnada, é a proteção da saúde pública, que deve ser preservada, mesmo em contraposição a outros bens jurídicos tutelados constitucionalmente.
Em consonância com o entendimento esposado pela sentença recorrida, a jurisprudência unânime do TRF da 4ª Região, in verbis:
ADMINISTRATIVO. ANVISA. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. CAPTAÇÃO DE RECEITAS . IMPOSSIBILIDADE. 1. Não há inconstitucionalidade no art. 36, §§ 1º e 2º, da Lei 5 .991/1973, com a redação dada pela Lei 11.951/2009, pois o controle e a fiscalização do segmento de manipulação de medicamentos se consubstancia em proteção à saúde pública, cujos limites são auferidos pelo poder discricionário do Estado.. 2. A pretensão da apelante vai de encontro a expressa vedação legal, incluída no art. 36 da Lei nº 5.991/1973 pela Lei nº 11 .951/2009, que estabelece a impossibilidade de captação de receitas contendo prescrições magistrais e oficinais em drogarias, ainda que em filiais da mesma empresa, bem como em relação à centralização total da manipulação em apenas 1 (um) dos estabelecimentos, no caso de farmácias que possuam filiais. 3. Apelação desprovida.
(TRF-4 - AC: 50056761320204047009 PR, Relator.: RODRIGO KRAVETZ, Data de Julgamento: 26/03/2025, 12ª Turma, Data de Publicação: 27/03/2025)
Outros precedentes: TRF4, AC 5016356-21.2019.4.04.7000, 3ª Turma, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, julgado em 16/06/2020; TRF4, AC 5042762-16.2018.4.04.7000, 3ª Turma, Relator ROGERIO FAVRETO, julgado em 22/10/2019; TRF4, AC 5005804-62.2017.4.04.7001, 4ª Turma, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, julgado em 15/08/2018.
No mesmo sentido, já se posicionou esse TRF da 6ª Região:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CAPTAÇÃO DE RECEITAS DE PRESCRIÇÕES MAGISTRAIS. LEI 11 .951/09. DESPROVIMENTO. I. Caso em exame: Trata-se de apelação interposta contra sentença que declarou improcedente o pedido de declaração de inexistência de relação jurídica com os réus (Anvisa, Estado de Minas Gerais, Municípios de Águas Formosas e Teófilo Otoni) no que tange à captação de receitas de medicamentos magistrais e oficinais em suas filiais e, via de consequência, a declaração de impossibilidade de autuação por exercício dessa atividade, com a declaração incidental da inconstitucionalidade da Lei 11 .951/09, na parte em que proíbe a captação de receitas em filiais de um mesmo estabelecimento. II. Questão em discussão: Discute-se a execução ou não, por parte dos agentes de vigilância sanitária, dos comandos introduzidos pela Lei 11.951/09, que incluiu dois parágrafos ao art . 36 da Lei 5.991/73. III. Razões de decidir: Os dispositivos da Lei 11 .951/09 constituem instrumentos de garantia e proteção à saúde, com a finalidade de a) diminuir os riscos decorrentes de produtos submetidos ao regime de vigilância sanitária e b) assegurar à população o consumo de medicamentos seguros. A fiscalização das receitas no próprio estabelecimento da venda do medicamento impede que o consumidor venha a ser prejudicado por eventuais erros de produção, garantindo, assim, a proteção dos consumidores e a maior efetividade do poder de polícia. IV. Dispositivo e tese: Negou-se provimento à apelação . Tese: A proibição veiculada pela Lei 11.951/2009, consubstanciada nos §§ 1º e 2º do art. 36 da Lei 5.991/73, é constitucional e visa resguardar princípio da proteção à saúde, não havendo que se falar em afronta aos princípios da livre iniciativa, concorrência e razoabilidade . Legislação relevante: Lei 5.991/73, Lei 11.951/09, art. 170 da Constituição . Jurisprudência relevante: TRF-1, AMS: 10040877420154013400; TRF-2, Apelação: 0057826-53.2016.4.02 .5101.
(TRF-6 - AC: 00026668420124013816 MG, Relator.: GLAUCIO FERREIRA MACIEL GONCALVES, Data de Julgamento: 16/05/2025, 3ª Turma, Data de Publicação: 17/05/2025).
Irretocável, portanto, a sentença monocrática, que deve ser mantida.
Em cumprimento à norma do art. 85, § 11 do CPC majoro os honorários de sucumbência para 12% do valor atualizado da causa, em atenção ao trabalho adicional realizado em grau recursal.
Por tais fundamentos, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por MIGUEL ANGELO DE ALVARENGA LOPES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000459561v2 e do código CRC c82ae70b.
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