Apelação Cível Nº 1003349-47.2020.4.01.3809/MG
RELATOR: Desembargador Federal MIGUEL ANGELO DE ALVARENGA LOPES
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta pela impetrante SANTE COSMETICA INDUSTRIA LTDA e remessa necessária contra sentença que julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, com relação ao pedido de afastamento da incidência da contribuição previdenciária sobre férias vencidas e proporcionais indenizadas, concedeu parcialmente a segurança para determinar a exclusão da contribuição previdenciária patronal prevista no art. 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/1991, sobre a parcela relativa aos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de auxílio-doença e acidente, aviso prévio indenizado e salário maternidade, bem como declarou o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos.
A apelante SANTE COSMETICA INDUSTRIA LTDA () defende que a não incidência da contribuição previdenciária, do RAT e de terceiros sobre o terço de férias até setembro de 2020, decorre de decisão judicial proferida pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento em sede de recursos repetitivos e do STF em repercussão geral. É medida que se impõe o reconhecimento da ilegalidade da contribuição previdenciária incidente sobre o terço de férias, até 15/09/2020, data da publicação da ata de julgamento. A tese fixada reclama a modulação prospectiva. As horas extras não devem ser incluídas na base de cálculo das contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salário. É da natureza da “hora extra” se tratar de um pagamento excepcional e não habitual, uma vez que se trata de uma indenização pela extensão esporádica da jornada de trabalho. A própria Constituição enfatiza que, em virtude do prejuízo sofrido pelo empregado – deixou de usufruir sua hora de lazer, há necessidade de indenização de no mínimo cinquenta por cento da hora normal. Os adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade visam indenizar o trabalhador por situações excepcionais, e, portanto, não habituais. O adicional noturno é pago como forma de indenizar o trabalhador pelo fato de estar trabalhando em horário que comumente o corpo humano necessita estar em repouso. Os adicionais de insalubridade e periculosidade, tal verba visa indenizar o colaborador em razão das condições perigosas ou insalubres que é exposto na realização de suas atividades. O pagamento do Descanso Semanal Remunerado tem como essência a de indenizar o colaborador pelo desgaste diário que lhe é proporcionado no desenvolver do seu labor, e, por isso, não deve integrar o salário de contribuição para efeitos de incidência da contribuição previdenciária. Não há que se falar em incidência de INSS sobre o 13º salário sobre o aviso prévio indenizado, já que o pagamento deste decorre da despedida imediata (indenização) e não da retribuição do trabalho. Os prêmios são as verbas pagas aos empregados que se destacam na realização de suas tarefas, se tratando de mero incentivo para maior produtividade. Assim como no caso dos prêmios, a “comissão” aqui discutida não se trata da comissão devida ao intermediador ou agenciador, hipótese em que ela representaria a única e verdadeira remuneração do contribuinte. Os empregados da Apelante são remunerados por meio do salário, recebendo comissões apenas como um incentivo para maior produtividade no trabalho. O triênio tem previsão em Convenção Coletiva de Trabalho e visa incentivar o trabalhador que completa três anos de trabalho consecutivo na empresa. Não se trata de uma verba paga a título de contraprestação pelo trabalho prestado, mas sim de mero incentivo para manter o empregado trabalhando na mesma empresa, evitando, assim, a rotatividade dos cargos. Em relação ao abono pecuniário e férias vencidas proporcionais, não há que se falar em inépcia da inicial, uma vez que as alegações da Apelante foram devidamente inseridas na peça exordial, de forma clara e didática. Trata-se de uma indenização concedida pelo empregador por determinação legal, a qual não se admite tributação.
Requer a reforma da sentença para afastar a incidência das contribuições previdenciárias sobre (a) o terço constitucional de férias usufruídas; (b) horas extraordinárias; (c) adicional noturno; (d) repouso semanal remunerado; (e) décimo-terceiro salário sobre o aviso prévio; (f) adicional de periculosidade; (g) prêmios e gratificações; (h) triênios; (i) férias vencidas e proporcionais indenizadas, (j) abono pecuniário e (k) comissões, bem como reconhecer o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos.
A apelada UNIÃO - FAZENDA NACIONAL apresentou contrarrazões no .
Parecer do Ministério Público Federal no pela ausência de interesse público a justificar sua intervenção.
Redistribuição dos autos ao TRF da 6ª Região em razão de alteração de competência do órgão.
VOTO
Não havendo questões prévias a serem analisados, passo diretamente ao mérito do recurso interposto.
Nos termos do art. 195, inciso I, alínea “a”, da CF/1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, a contribuição previdenciária do empregador incide sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título.
Já o art. 201, §11, da CF/1988, define que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária, na forma da lei.
A Lei nº 8.212/1991 (art. 22, inciso I e §2º, e art. 28, inciso I e §9º) regulamenta a contribuição previdenciária em comento, determinando sua incidência sobre o total das remunerações pagas, a qualquer título, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, seja por serviços efetivamente prestados ou pelo tempo à disposição do empregador.
Ao interpretar referidas normas constitucionais, o Supremo Tribunal Federal firmou a Tese de Repercussão Geral nº 20, no sentido de que “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998.” (RE 565160, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017).
Conforme entendimento sedimentado no julgamento da Tese de Repercussão Geral nº 20 os pressupostos constitucionais para a incidência das contribuições previdenciárias a cargo da empresa são a natureza remuneratória e a habitualidade da verba.
O julgamento esclarece que a natureza remuneratória alcança não apenas o salário (retribuição pela prestação de serviços em sentido estrito), mas todos os rendimentos pagos em decorrência do contrato de trabalho, excetuando-se as verbas nitidamente indenizatórias, destinadas a recompor o patrimônio jurídico do empregado em razão de alguma perda ou violação de direito. Já o preceito da habitualidade sinaliza periodicidade no auferimento dos valores (semanal, mensal, trimestral, anual), contrapondo-se a recebimentos eventuais, desprovidos de previsibilidade durante o contrato de trabalho.
Nesta linha, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça assentaram entendimento de que a contribuição previdenciária incide apenas sobre as parcelas de natureza remuneratória e ganhos habituais, excluindo do campo de incidência da exação as parcelas de natureza indenizatória, as quais não estariam incluídas no conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho (STF, RE 576967 RG, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, Sessão Virtual de 26.6.2020 a 4.8.2020; STF, RE 1072485, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020; STJ, REsp 1230957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014; REsp 1358281/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 23/04/2014, DJe 05/12/2014).
Por outro lado, a interpretação dada pelos tribunais superiores (análise da natureza remuneratória e a habitualidade da verba) afasta a tese de que as exceções previstas no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 seriam taxativas.
RAT
Em relação ao Risco Ambiental do Trabalho – RAT, nos termos do art. 22, inciso II, da Lei nº 8.212/1991, a contribuição também incide sobre a mesma base de cálculo, havendo unidade em relação à exigência das contribuições previdenciárias patronais.
Tais contribuições incidem sobre a mesma base de cálculo, havendo unidade em relação à exigência das contribuições previdenciárias patronais.
Cumpre ressaltar que pelo Despacho nº 78/PGFN-ME, de 25/05/2022, a Fazenda Nacional reconheceu expressamente a legitimidade da extensão dos fundamentos determinantes em relação à contribuição previdenciária patronal (art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991) às contribuições ao SAT/RAT (arts. 22, II, da Lei nº 8.212/1991 e 57, §6º, da Lei nº 8.213/1991) e às contribuições de terceiros incidentes sobre a folha de salários.
Assim sendo, passo à análise da natureza jurídica das parcelas que se pretende ver excluídas da base de cálculo das contribuições sociais referidas.
Aviso-prévio indenizado
Na forma do art. 487 do Decreto-Lei nº 5.452/1943 (CLT) que regulamentou o art. 7º, inciso XXI, da CR/88, em caso de resolução do contrato de trabalho sem justo motivo, o empregado tem direito ao aviso prévio com antecedência de oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior, e a trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa, sendo que a falta do aviso prévio dá direito à indenização dos salários do período respectivo.
Posteriormente, o art. 1º da Lei nº 12.506/2011 alterou os prazos do aviso prévio, estabelecendo o prazo de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa, acrescidos de 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
Conforme Tese de Recurso Repetitivo nº 478, “Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.” (REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014).
Referido precedente levou a PGFN a editar a Nota PGFN/CRJ nº 485/2016 (de 30/05/2016), de modo a tornar vinculante à Receita Federal do Brasil (RFB).
Desta forma, o fisco federal está legalmente autorizado a não constituir o crédito tributário, nos termos do art. 19, § 4º, da Lei nº 10.522/2002.
Portanto as contribuições sociais não incidem sobre a parcela.
Décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado
A questão constitucional é objeto do Tema de Repercussão Geral nº 1445 “Incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos ao empregado a título de décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado.” (RE 1566336), ainda pendente de julgamento do mérito.
Conforme Tese de Recurso Repetitivo nº 1170 - “A contribuição previdenciária patronal incide sobre os valores pagos ao trabalhador a título de décimo terceiro salário proporcional relacionado ao período do aviso prévio indenizado.” (REsp n. 1.974.197/AM, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 10/5/2024.).
Nos Termos do voto do Ministro Relator a incidência decorre da natureza remuneratória da verba em apreço.
Portanto as contribuições sociais incidem sobre a parcela.
Auxílio doença – primeira quinzena
Na forma do art. 60 da Lei nº 8.213/1991, o auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. O §3º do referido artigo estabelece que durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral.
Durante a vigência da Medida Provisória nº 664/2014, no período de 01/03/2015 a 17/06/2015, o auxílio-doença era devido ao segurado empregado a partir do trigésimo primeiro dia do afastamento da atividade ou a partir da data de entrada do requerimento, se entre o afastamento e a data de entrada do requerimento decorrerem mais de quarenta e cinco dias.
Conforme Tese de Recurso Repetitivo nº 738, “Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.” (REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014).
Portanto as contribuições sociais não incidem sobre a parcela.
Salário maternidade
Os arts. 71 e 72 da Lei nº 8.213/1991 regulamentam a licença maternidade prevista no art. 7º, inciso XVIII, da CF/1988, com possibilidade de prorrogação do prazo por 60 dias conforme definido nos arts. 1º e 3º na Lei nº 11.770/2008.
Nos termos do no § 2º e na alínea "a" do § 9º do art. 28 da Lei no 8.212/1991, o salário maternidade integra o salário-de-contribuição.
Ao apreciar a questão constitucional o Supremo Tribunal Federal assentou a Tese de Repercussão Geral nº 72, segundo a qual "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade" (RE 576967, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 20-10-2020 PUBLIC 21-10-2020), declarando inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no art. Art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/1991.
Nos termos do voto do Ministro Relator o salário maternidade configura verdadeiro benefício previdenciário. Conclui que, por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício o salário.
Em juízo de retratação, o Superior Tribunal de Justiça cancelou a Tese de Recurso Repetitivo nº 739, segundo a qual “O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária" (REsp n. 1.230.957/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Primeira Seção, julgado em 13/5/2026, DJEN de 9/6/2026.).
Portanto as contribuições sociais não incidem sobre a parcela.
Férias indenizadas
Nos termos dos arts. 129 e 130 do Decreto-Lei nº 5.452/1943 (CLT), que regulamentou as férias previstas no art. 7º, inciso XVII, da CF/1988, todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração.
Sobre as férias indenizadas o art. 137 da CLT garante a remuneração em dobro caso as férias sejam concedidas após o período de 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito.
O art. 143 da CLT faculta a conversão de 1/3 (um terço) do período de férias em abono pecuniário. Neste caso, o art. 144 do Decreto-Lei nº 5.452/1943 (CLT) explicita de forma expressa que o abono de férias não integra a remuneração do empregado.
Já o art. 146 da CLT garante a remuneração do período de férias cujo direito tenha adquirido em caso de cessação do contrato de trabalho.
Nos termos do art. 28, §9º, alínea “d”, da Lei nº 8.212/1991, as férias indenizadas e respectivo adicional constitucional não integram o salário de contribuição para fins de tributação, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração prevista no art. 137 da CLT.
Conforme Tese de Recurso Repetitivo nº 737, “No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal.” (REsp n. 1.230.957/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/2/2014, DJe de 18/3/2014.).
Portanto as contribuições sociais não incidem sobre a parcela.
Férias - Terço constitucional
Na forma do art. 7º, inciso XVII, da CF/1988, são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.
Ao apreciar a questão constitucional o Supremo Tribunal Federal assentou a Tese de Repercussão Geral nº 985, segundo a qual "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias." (RE 1072485, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020).
Nos termos do voto do Ministro Relator o terço constitucional de férias é verba auferida periodicamente como complemento à remuneração, caracterizando a habitualidade e o caráter remuneratório da totalidade do que percebido no mês de gozo das férias.
No julgamento dos embargos de declaração os efeitos da decisão foram modulados para atribuição de efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento (15/09/2020), ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União (RE 1072485 ED, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: LUÍS ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 12-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-09-2024 PUBLIC 19-09-2024).
Em juízo de retratação, o Superior Tribunal de Justiça cancelou a Tese de Recurso Repetitivo nº 479, segundo a qual “A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).” (REsp n. 1.230.957/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Primeira Seção, julgado em 13/5/2026, DJEN de 9/6/2026.).
Portanto as contribuições sociais incidem sobre a parcela.
Como houve impugnação judicial, deve ser preservada a inexigibilidade das contribuições sobre o terço constitucional de férias com fato gerador até 15/09/2020.
Horas extras
Na forma dos arts. 58 e 59 do Decreto-Lei nº 5.452/19431 (CLT), que regulamenta jornada de trabalho e as horas extraordinárias previstas no art. 7º, incisos XIII e XVI, da CF/1988, a duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, podendo ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.
Conforme Tese de Recurso Repetitivo nº 687 - “As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária.” (REsp 1358281/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/04/2014, DJe 05/12/2014).
Portanto as contribuições sociais incidem sobre a parcela.
Horas extras - Adicional
Como visto acima, a Tese de Recurso Repetitivo nº 687 afirma a natureza remuneratória do adicional de horas extras.
Portanto as contribuições sociais incidem sobre a parcela.
Adicional Noturno
Na forma do art. 73 do Decreto-Lei nº 5.452/1943 (CLT), que regulamentou o adicional noturno previsto no art. 7º, inciso IX, da CF/1988, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte terá a hora do trabalho computada como de 52 minutos e 30 segundos e remuneração com acréscimo de pelo menos 20 % (vinte por cento) sobre a hora diurna.
Conforme Tese de Recurso Repetitivo nº 688 - "O adicional noturno constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária." (REsp 1358281/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/04/2014, DJe 05/12/2014).
Portanto as contribuições sociais incidem sobre a parcela.
Adicional de periculosidade
Na forma do art. 193 do Decreto-Lei nº 5.452/1943 (CLT), que regulamentou o adicional de periculosidade previsto no art. 7º, inciso XXIII, da CF/1988, são consideradas atividades ou operações perigosas aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a inflamáveis, explosivos ou energia elétrica, exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, bem como atividades de trabalhador em motocicleta.
O §1º do referido art. 193 da CLT determina que o trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.
Conforme Tese de Recurso Repetitivo nº 689 – "O adicional de periculosidade constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária." (REsp 1358281/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/04/2014, DJe 05/12/2014).
Portanto as contribuições sociais incidem sobre a parcela.
Descanso semanal remunerado
Nos termos do art. 67 do Decreto-Lei nº 5.452/1943 (CLT) e do art. 1º da lei nº 605/1949, que regulamentam o repouso semanal remunerado previsto no art. 7º, inciso XV, da CF/1988, todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos.
Conforme precedentes das duas Turmas que integram a Primeira Seção do STJ, a natureza estrutural do descanso semanal remunerado remete ao inafastável caráter remuneratório, integrando parcela salarial, sendo irrelevante que inexista a efetiva prestação laboral no período, porquanto mantido o vínculo de trabalho, o que atrai a incidência tributária sobre a indigitada verba (REsp n. 2.050.498/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 2/7/2024; AgInt no AREsp n. 1.475.415/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/9/2020, DJe de 19/10/2020; REsp n. 1.607.529/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/8/2016, DJe de 8/9/2016).
Portanto as contribuições sociais incidem sobre a parcela.
Gratificações, prêmios e abonos
Nos termos do art. 457, §1º, do Decreto-Lei nº 5.452/1943 (CLT), com redação dada pela Lei nº 13.467/2017, as gratificações legais integram o salário, além importância fixa estipulada. Em sua redação anterior, dada pela Lei nº 1.999/1953, referido parágrafo definia que as gratificações ajustadas integram o salário, além da importância fixa estipulada.
Por outro lado, o §2º do mencionado art. 457 da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017, estipula que os prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário, ainda que habituais.
Em atenção ao disposto no art. 28, §9º, alínea “e”, item 7, da Lei nº 8.212/1991, incluído pela Lei nº 9.711/1998, as importâncias recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário não integram o salário de contribuição para fins de tributação.
Posteriormente, por força da alteração promovida pela Lei nº 13.467/2017, o art. 28, §9º, alínea “z”, da Lei nº 8.212/1991, passou a excluir do salário-de-contribuição também os prêmios e os abonos para fins de tributação.
Ao interpretar referidas normas, anteriormente à alteração promovida pela Lei nº 13.467/2017, o Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento que o pagamento das gratificações e prêmios em caráter permanente ou com habitualidade atrai a incidência da contribuição previdenciária. Por outro lado, tratando-se de prêmio ou gratificação eventual fica afastado a incidência da contribuição, conforme entendimento extraído do disposto no art. 28, § 9º, "e", 7 da Lei nº 8.212/1991 (REsp n. 1.531.122/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 18/2/2016, DJe de 29/2/2016; REsp n. 1.275.695/ES, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/8/2015, DJe de 31/8/2015; EDcl no AgRg no REsp n. 1.481.469/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 24/2/2015, DJe de 3/3/2015.
Nesse sentido também o precedente deste Tribunal Regional federal da 6ª Região (TRF6, AC 0044997-95.2013.4.01.3800, 3ª Turma, Relator MARCELO DOLZANY DA COSTA, D.E. 23/04/2026; TRF6, ApRemNec 0003063-11.2014.4.01.3805, 3ª Turma, Relator GLAUCIO FERREIRA MACIEL GONCALVES, D.E. 03/08/2025).
Portanto as contribuições sociais não incidem apenas sobre a parcela paga em caráter eventual.
No caso concreto, a pretensão da impetrante é a exclusão da contribuição previdenciária patronal prevista no art. 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/1991, sobre as parcelas relativas ao "(a) o terço constitucional de férias usufruídas; (b) horas extraordinárias; (c) adicional noturno; (d) repouso semanal remunerado; (e) décimo-terceiro salário sobre o aviso prévio; (f) adicional de periculosidade; (g) prêmios e gratificações; (h) triênios; (i) férias vencidas e proporcionais indenizadas, (j) abono pecuniário e (k) comissões".
A sentença , integrada pela decisão , julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, com relação ao pedido de afastamento da incidência da contribuição previdenciária sobre férias vencidas e proporcionais indenizadas e concedeu parcialmente a segurança para determinar a exclusão da contribuição previdenciária patronal prevista no art. 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/1991, sobre a parcela relativa aos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de auxílio-doença e acidente, aviso prévio indenizado e salário maternidade, bem como declarou o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos.
O recurso da impetrante é contrário ao entendimento aqui adotado em relação aos prêmios, gratificações, triênios e comissões e ao descanso semanal remunerado, bem como ao entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça na Tese de Recurso Repetitivo nº 687 (hora extra e adicional), Tese de Recurso Repetitivo nº 688 (adicional noturno), Tese de Recurso Repetitivo nº 689 (adicional de periculosidade), e na Tese de Recurso Repetitivo nº 1170 (13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado), não merecendo provimento a apelação quanto a estes aspectos.
Ainda, em relação à parcela relativa aos prêmios, gratificações, triênios e comissões, necessário ressaltar que a impetrante não apresentou os documentos fiscais para comprovar a ausência de habitualidade no pagamento das referidas parcelas e nem mesmo a mencionada convenção coletiva que exigiu o pagamento do triênio de 4% sobre o salário.
O parecer contábil apresentado () e a planilha contábil dos créditos previdenciários (), além de estarem desacompanhados dos documentos fiscais que lhe dão fundamento, não demonstram o recebimento de comissão ou triênio pelos empregados da impetrante, sendo que a parcela relativa aos bônus (R$6,60) e gratificações (R$793,39) tem valor irrisório frente ao total pleiteado (R$218.343,59).
Relativamente às férias vencidas e proporcionais indenizadas, realmente, não foram apresentadas as razões de fato e de direito para fundamentar o pedido, sendo que tanto na petição inicial quanto na apelação foi abordada apenas a questão relativa ao abono de férias, o que foi devidamente analisado na sentença recorrida.
Com dito, a não incidência da contribuição está prevista de forma expressa e literal na legislação tributária e a impetrante não comprovou interpretação divergente ou mesmo que o Fisco exige o recolhimento da parcela em questão.
Já a sentença é contrária ao entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal na Tese de Repercussão Geral nº 985 (terço constitucional de férias), unicamente em relação à modulação de seus efeitos, merecendo provimento a apelação da impetrante quanto a este aspecto.
Repetição do indébito
Desta forma, deve ser reconhecido o direito da parte autora à repetição dos valores recolhidos indevidamente.
Deve ser observada a vedação à restituição administrativa imposta pela Tese de Repercussão Geral nº 1262 - “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” (RE 1420691 RG, Rel. Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023).
Em atenção ao disposto na Tese de Recurso Repetitivo nº 228 - “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.” (REsp 1114404/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2010, DJe 01/03/2010). No mesmo sentido a Súmula nº 461 do Superior Tribunal de Justiça.
Conforme Tese de Recurso Repetitivo nº 265 - “Em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios.” (REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010).
A compensação somente poderá ser feita após o trânsito em julgado da decisão, na forma do art. 170-A da Lei nº 5.172/1966 (CTN) e em atenção à Tese de Recurso Repetitivo nº 345 - "Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização 'antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial', conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001." (REsp n. 1.164.452/MG, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe de 2/9/2010).
A compensação deve obedecer ao disposto no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, que faz distinção entre débitos e créditos apurados anteriormente e posteriormente à adoção do Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial) para fins de aplicação do disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, que autoriza a compensação com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal.
Nos casos em que seja vedada a aplicação do disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, a compensação pode ser feita apenas com contribuições previdenciárias previstas no art. 11, parágrafo único, alíneas “a”, “b” e “c”, da Lei nº 8.212/1991, obedecendo ao disposto no §1º do art. 66 da Lei nº 8.383/1991, que determina que a compensação seja feita entre tributos da mesma espécie, bem como às regras contidas no art. 89 e seus §§, da Lei nº 8.212/1991.
Os valores a compensar devem ser atualizados pela Taxa SELIC a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido, em atenção ao disposto no art. 89, §4º, da Lei nº 8.212/1991, art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/1995, e do art. 73, da Lei nº 9.532/1997, bem como o disposto na Tese de Recurso Repetitivo nº 145, que veda a cumulação com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária (REsp n. 1.111.175/SP, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 10/6/2009, DJe de 1/7/2009.).
Ainda, conforme Tese de Repercussão Geral nº 4 - "É inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, de modo que, para os tributos sujeitos a homologação, o novo prazo de 5 anos para a repetição ou compensação de indébito aplica-se tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005." (RE 566621, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011 EMENT VOL-02605-02 PP-00273 RTJ VOL-00223-01 PP-00540).
No mesmo sentido a Tese de Recurso Repetitivo nº 137, segundo a qual "Para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN." (REsp 1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012).
Por fim, necessário esclarecer que a compensação deverá ocorrer extra-autos, por conta e risco da impetrante no que concerne à existência do crédito, à exatidão dos cálculos e dos lançamentos de valores apurados.
No caso concreto, a sentença autorizou apenas a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, em linha com os precedentes vinculantes.
Pode a impetrante optar por receber o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado por meio de precatório em relação aos valores recolhidos a partir da impetração ou por compensação administrativa, esta última também em relação aos valores indevidamente recolhidos a partir de 10/08/2015.
Modulação
Em atenção à modulação dos efeitos do julgado da Tese de Repercussão Geral nº 985, deve ser preservada a inexigibilidade das contribuições sobre o terço constitucional de férias com fato gerador até 15/09/2020.
Sucumbência
Condeno a impetrante ao pagamento de 80% das custas processuais.
Condeno a UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) ao ressarcimento das custas processuais que superem 80% eventualmente suportadas pela impetrante, na forma do parágrafo único do art. 4º e do §4º do art. 14 da Lei nº 9.289/1996.
UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) isenta de custas finais na forma do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96.
Honorários advocatícios incabíveis na espécie (art. 25 da Lei nº 12.016/09).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa necessária e dar parcial provimento à apelação da impetrante para reformar a sentença recorrida e conceder a segurança para excluir a contribuição previdenciária patronal prevista no art. 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/1991, sobre as parcelas relativas ao aviso prévio indenizado, aos quinze primeiros dias do afastamento do trabalho por doença ou acidente e ao salário maternidade, para aplicar a modulação dos efeitos do julgado relativo à Tese de Repercussão Geral nº 985, preservando a inexigibilidade das contribuições sobre o terço constitucional de férias com fato gerador até 15/09/2020, bem como para autorizar a repetição do indébito tributário por meio de precatório em relação aos valores recolhidos a partir da impetração ou por compensação administrativa, esta última também em relação aos valores indevidamente recolhidos a partir de 10/08/2015, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por MIGUEL ANGELO DE ALVARENGA LOPES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000484095v22 e do código CRC 4b3fa5f0.
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