Apelação Cível Nº 0062128-56.2011.4.01.9199/MG
RELATOR: Desembargador Federal MIGUEL ANGELO DE ALVARENGA LOPES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por BBEF MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA E OUTROS contra sentença que excluiu, do polo passivo da Execução, a menor Mariana de Souza, julgando, quanto ao mérito e os demais executados, improcedentes os Embargos, condenando os embargantes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa.
Insurgem-se os recorrentes contra a sentença, ao argumento de que as provas colhidas nos autos, mormente os depoimentos de fls. 92/96, comprovam que os apelantes não podem ser enquadrados como sucessores da devedora principal.
Ainda quanto à questão, alegam que: “as empresas eram distintas e coexistiram, conforme se tem dos documentos em anexo ã execução, cujo local foi demonstrado pelas fotografias nestes autos, não sendo o mesmo local, mas lado a lado, o que nada impede ou tem o condão de determinar a sucessão argüida e apontada. Pelo contrário, a existência de telefones em os locais diferentes é o quantum satis para o acolhimento dos embargos e a rejeição da execução”.
Defendem a ilegitimidade passiva ad causam dos apelantes e, ainda, de E. P. M., vez que: “o mesmo não figura na sociedade e não pode integrar o polo passiva da ação, mormente porque não foi incluído a tempo e modos legais, não participou do PTA, não integrou nunca a sociedade e jamais teve qualquer intenção de fraudar nada que seja”.
Afirmam que a citação dos apelantes se deu em 15/03/2006, suscitando a prescrição dos créditos tributários, uma vez ultrapassados cinco anos da constituição do crédito.
Sustentam, ainda, que: “à Matercon cabia obrigação principal de pagar pena que lhe foi imposta, sendo que, a partir do momento que houve o descumprimento desta obrigação, surgiu para a Administração o direito de constituir o crédito a seu favor, através do lançamento efetuado em 10/01/1994 (data de vencimento) relativo ao período de apuração 12/1994, o que na pior das hipóteses, o dies a quo seria o dia 1 de janeiro de 1995, data a partir da qual pode exigir o seu pagamento. Deste modo, tem-se que o prazo prescricional a ser aplicado à hipótese é aquele previsto no art. 173 do Código Tributário Nacional, ou seja, de cinco anos após o prazo da constituição do crédito tributário, PRAZO ESTE NÃO OBSERVADO PELA EMBARGADA, eis que a constituição do presente crédito se dera em 01 de janeiro de 1995, ou seja, do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”.
Invocam a nulidade do processo executivo em razão de “vícios insanáveis”, tecendo considerações sobre a validade do título executivo, destacando, novamente, a ilegitimidade passiva ad causam dos apelantes e a não instauração de processo administrativo em relação aos mesmos, em ofensa ao princípio da ampla defesa.
Sustentam, ainda, a ilegalidade da utilização da taxa SELIC e dos juros extorsivos e da multa cobrada, de caráter confiscatório.
Pugnam pela nulidade e/ou reforma da sentença, com o acolhimento das preliminares e procedência dos Embargos à Execução.
Foram apresentadas contrarrazões pela Fazenda Pública, subindo os autos ao TRF da 1ª Região.
Redistribuição dos autos ao TRF da 6ª Região em razão de alteração de competência do órgão.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, não conheço da apelação em relação aos executados B. M. M. e E. P. M. Filho, pois, como consta dos autos, o juízo a quo não recebeu os Embargos em nome destes, o que não foi objeto de recurso à época própria, tratando-se de decisão já transitada em julgado.
Não conheço, ainda, da apelação em nome de Marina de Souza, considerando a inexistência de interesse recursal, eis que a mesma foi excluída do polo passivo da Execução.
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço, portanto, da apelação, apenas em relação aos demais Embargantes.
Cuida-se de recurso interposto contra sentença que julgou improcedentes os Embargos à Execução Fiscal.
Infere-se dos autos que a Execução Fiscal que originou os Embargos foi ajuizada pela União Federal, em face, primeiramente, da empresa MATERCON MATERIAIS PARA CONSTRUÇÕES LTDA, sendo a sociedade BBEF Materiais de Construção Ltda posteriormente incluída no polo passivo da Execução, juntamente com os seus sócios, ora apelantes, em razão do deferimento do pedido de sucessão tributária e da constatação de dissolução irregular da empresa MATERCON.
A questão acerca da legitimidade dos apelantes para figurarem como executados no feito executivo e da sucessão empresarial restou bem solucionada pelo juízo de origem, aos seguintes fundamentos:
“(…) Nos autos da execução, quando do exame da exceção de pré-executividade, este juízo reconheceu que no caso em tela deu-se a sucessão tributária, conforme f. 234/243 da execução.
E o conjunto probatório carreado nestes embargos veio confirmar a tese de sucessão tributária.
A empresa Matercon Materiais para Construção Ltda., contra a qual foi dirigida a execução fiscal foi procurada pelo Oficial de Justiça em seu endereço comercial e não foi encontrada. Certificou o Oficial de Justiça o seguinte (SIC f. 13):
"...diligenciei-me ao endereço determinado às 17 horas e 40 minutos e deixei de citar MATERCON MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO, pois fui informada de que no local funcionava hoje a Empresa BBEF MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, conforme documentos anexos".
Os documentos que o Oficial de Justiça referiu-se na certidão foram juntados às f. 14/21, justamente a última alteração contratual da executada Matercon Materiais para Construção Ltda., e a alteração contratual da empresa BBEF Materiais de Construção Ltda.
Pelo que constatou o Oficial de Justiça, pois, onde estava em funcionamento a empresa Matercon Materiais para Construção Ltda. encontra-se estabelecida a firma BBEF Materiais de Construção Ltda., malgrado o número do logradouro varie de 19 para 19-A.
Na lista telefônica continua identificada a firma Matercon Material para Construção Ltda., conforme documento de f. 48 dos autos de n. 015300011709-0, no endereço da avenida Eudaldo Lessa, n. 19, nesta cidade, sendo que no número 19-A, na mesma rua, vem o nome da empresa BBEF, conforme documento de f. 49 dos autos de n. 015300011709-0, o que revela que para abertura da nova empresa junto à JUCEMG, os embargantes acrescentaram ao número 19 a letra "A", justamente para conseguirem registrar a empresa na Receita Federal, Receita Estadual e para obterem o alvará junto à Prefeitura Municipal de Cataguases.
Em relação à divergência do número do logradouro, por conta do acréscimo da letra "A", a questão não gera muita dúvida, porque o Oficial de Justiça certificou que a empresa BBEF está estabelecida onde funcionava a Matercon.
Também deve ser destacado que as duas empresas têm o mesmo ramo de atividade: comércio de material para construção.
E os contratos sociais e respectivas alterações contratuais revelam que as duas empresas pertencem ao mesmo grupo familiar.
Quando da constituição da empresa Matercon Material para Construção Ltda. faziam parte da sociedade as pessoas de Francisco Felisberto Mendonça e Dalila Espíndola Mendonça, conforme contrato de f. 162/163, no qual figura como testemunha a pessoa de E. P. M..
Na primeira alteração contratual foi alterada a razão social da empresa de Marmoraria Cataguases Ltda. para Matercon — Materiais para Construção Ltda.
Naquela mesma alteração contratual retirou-se da sociedade a pessoa de Dalila Espíndola Mendonça e ingressou o novo sócio Paulo Sérgio Espíndola Mendonça, conforme f. 158/160.
A pessoa de Edson Paiva Martins assinou também como testemunha.
Na quinta alteração contratual retirou-se da sociedade a pessoa de Paulo Sérgio Espíndola Mendonça e foram admitidos as pessoas de Pedro Ferreira de Mattos Neto, Dirceu da Silveira Mattos, Walmir da Silveira Mattos e Ronaldo da Silveira Mattos.
Na quinta alteração contratual retiraram-se da sociedade as pessoas de Pedro Ferreira de Mattos Neto, Dirceu da Silveira Mattos, Walmir da Silveira Mattos e Ronaldo da Silveira Mattos.
Foi admitida a pessoa de E. P. M., José Manoel Mendonça, Cláudio Luis Espíndola Mendonça e Francisco Carlos Espíndola, conforme f. 135/149.
Na nona alteração contratual retiraram-se da sociedade as pessoas de E. P. M., José Manoel Mendonça, Cláudio Luiz Espíndola Mendonça e Francisco Carlos Espíndola Mendonça.
Foi admitida a pessoa de Dalila Espíndola Mendonça, conforme f. 118/122.
Por outro lado, a firma BBEF Materiais de Construção Ltda. foi constituída pelas pessoas de M. L. D. M. M. e B. M. M., conforme f. 178/180 dos autos da execução.
Na segunda alteração contratual retiraram-se M. L. D. M. M. e B. M. M. e foram admitidos E. P. M. Filho e a menor Mariana de Souza, conforme f. 172/174.
Impõe-se registrar que é a partir da segunda alteração que a menor Mariana de Souza ingressou na sociedade irregularmente, representada pela pessoa de E. P. M..
Vê-se, pois, que as duas empresas pertencem ao mesmo grupo familiar.
A pessoa de E. P. M. foi sócio da empresa Matercon Material de Construção Ltda., a partir de 20 de dezembro de 1.982 até 1 de março de 1.986.
E a empresa BBEF Material de Construção Ltda. foi constituída pelas pessoas de M. L. D. M. M. e B. M. M., esposa e filho de E. P. M., respectivamente.
E a partir da segunda alteração contratual ingressaram na sociedade da BBEF as pessoas de E. P. M. Filho e a menor Mariana de Souza, o primeiro filho e a segunda tutelada de E. P. M. % respectivamente.
Em relação às declarações prestadas pelas testemunhas João Marcos Espíndola, jaqueline Russi Martins e Graziela dos Sanos Gomes, f. 85/89, somente confirmaram a sucessão tributária.
Todas as três pessoas trabalharam na empresa Matercon Material para Construção Ltda. e depois passaram a trabalhar na BBEF Materiais de Construção Ltda.
Embora as testemunhas tenham se esforçado em dizer que as duas empresas foram concorrentes, na verdade o que se apurou é que uma sucedeu a outra.
Aliás, a testemunha Jaqueline Russi Martins em seu depoimento de f. 87/88 chegou a reconhecer que praticou ato simulado em favor da pessoa de Francisco, transferindo o imóvel onde está hoje estabelecida a firma BBEF para seu nome, por um período de três anos, mais ou menos, e depois o transferiu para o nome dos netos do senhor Francisco.
A testemunha confessou, pois, a realização de ato simulado para ajudar a família do senhor Francisco.
Exsurgem, pois, várias manobras, irregularidades e simulações com o objetivo de prejudicar terceiros, dentre os quais a União, que por conta do encerramento das atividades da executada não conseguiu receber o crédit tributário até a presente data.
E face a todas essas manobras e simulação impõe-se reconhecer, mais uma vez, a sucessão tributária, no sentido dos efeitos da presente execução alcançar, além da empresa BBEF Materiais de Construção Ltda., as pessoas naturais de Maria Lúcia de Mendonça e E. P. M., verdadeiros proprietários e administradores da pessoa jurídica, embora não figurem no contrato social da empresa como sócios.
Em seu depoimento de f. 92/93 o funcionário da BBEF disse que é M. L. D. M. M. sócia e administradora da empresa.
A testemunha Jaqueline Russi Martins, em seu depoimento de f. 94/95, também confirmou que M. L. D. M. M. é sócia da BBEF, cujo estabelecimento também administra com a ajuda do filho E. P. M. Filho e do esposo E. P. M..
Impõe-se registrar que as testemunhas acima são funcionários da BBEF, ou seja, trabalham para M. L. D. M. M. e E. P. M..
Portanto, restou caracterizada a sucessão tributária em face à empresa BBEF e seus sócios de direito e de fato.
(…)” destaques no original
No caso concreto, assim como me posicionei no voto prolatado nos autos dos Embargos à Execução de nº 0062431-70.2011.4.01.9199, conexo ao presente feito, tenho que está provada a existência da sucessão empresarial, tendo, a sentença monocrática, analisado com profundidade as provas trazidas pelas partes.
A responsabilidade tributária por sucessão de empresas e a aplicação do inciso I do citado art. 133 do CTN exige: a) a transferência de fundo de comércio ou estabelecimento comercial; b) a comprovação de cessação da exploração do comércio, indústria ou atividade. Tais requisitos foram comprovados no caso concreto.
Ademais, a caracterização da sucessão empresarial não exige a comprovação formal da transferência de bens, direitos e obrigações à nova sociedade, admitindo-se sua presunção quando os elementos indiquem que houve o prosseguimento na exploração da mesma atividade econômica, no mesmo endereço e com o mesmo objeto social, consoante já se posicionou o STJ, in verbis:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ART . 941, § 3º, DO CPC. RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO DO VOTO VENCIDO. SUCESSÃO EMPRESARIAL IRREGULAR. ELEMENTOS CONTUNDENTES CONSTANTES DAS DECISÕES DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA . AFASTAMENTO DA SÚMULA 7 DO STJ. REVALORAÇÃO DOS FATOS. 1. À luz do disposto no art . 941, § 3º, do CPC, as descrições de fato expostas no voto vencedor ou vencido podem ser tomadas em conta para o julgamento do recurso especial, sendo certo que o enfrentamento da questão federal sob a perspectiva do voto-vencido prequestiona a matéria e viabiliza sua análise nas instâncias especiais. Precedentes. 2. A caracterização da sucessão empresarial não exige a comprovação formal da transferência de bens, direitos e obrigações à nova sociedade, admitindo-se sua presunção quando os elementos indiquem que houve o prosseguimento na exploração da mesma atividade econômica, no mesmo endereço e com o mesmo objeto social . Precedentes. 3. Na instância primeva, foi asseverada a ocorrência da sucessão empresarial "de fato" sem interrupção, ante a comprovação da continuidade, pela adquirente, da mesma atividade empresarial exercida pela sociedade alienante, no mesmo endereço e utilizando-se da mesma mão de obra e de todas as máquinas e equipamentos a esta pertencentes, em decorrência de um nada crível instrumento particular de comodato, registrando, ainda, o encerramento das atividades da sucedida e a incorporação de sua clientela pela sucessora. 4 . Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no REsp: 1837435 SP 2019/0217270-9, Data de Julgamento: 10/05/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2022)
A existência de indícios robustos de continuidade da atividade empresarial autoriza o reconhecimento da sucessão e confere legitimidade ao redirecionamento deferido.
Nulidade da CDA
Inquestionável que a Certidão de Dívida Ativa possui presunção de liquidez e certeza e que tal presunção está adstrita à observância dos pressupostos legais estampados no citado artigo 2º, § 5º, da Lei n. 6.830/80 c/c artigo 202 do Código Tributário Nacional, de maneira a permitir ao contribuinte o direito de exercer a ampla defesa.
No caso dos autos, vê-se que as CDA’s que lastreiam o Executivo Fiscal preenchem todos os requisitos previstos no art. 202 do CTN e art. 2º, §§5º e 6º, da Lei 6.830/80, sendo que nela há a fundamentação legal da cobrança, a origem, constituição e natureza do crédito, além dos encargos legais.
Deve ser afastada a arguição de nulidade da CDA em razão da não instauração do processo administrativo em relação aos apelantes, pois, como bem destacado pelo Magistrado de origem: “o fato dos embargantes não terem participado do Processo Tributário Administrativo, por si só, não enseja a nulidade do executivo, porque foram incluídos na execução por força do pedido da exeqüente que entendeu ter havido a sucessão de empresas. A sucessão de empresas é, em tese, fator posterior à constituição do crédito tributário, razão pela qual era impossível arrolar os embargantes no PTA”.
Prescrição
Também no que se refere à alegação de prescrição dos créditos tributários, não merece amparo o inconformismo dos recorrentes.
Foi instaurado o competente Processo Tributário Administrativo em face da primeira empresa executada, que ofertou defesa e recurso administrativo, constando dos autos que a sociedade foi intimada da decisão que negou provimento ao recurso em 09/07/2001, sendo o débito inscrito em dívida ativa naquele mesmo ano, com o ajuizamento da Execução Fiscal na data de 23 de janeiro de 2002, inexistindo prescrição a ser pronunciada.
Não prospera, ainda, a alegação de que prescrição, ao argumento de que a citação dos apelantes se deu em 15/03/2006, tendo sido ultrapassados cinco anos da constituição do crédito.
Acerca da prescrição da pretensão de redirecionamento do processo de execução, confira a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, firmada por ocasião do julgamento do Recurso Especial 1.201.993/SP, sob a sistemática do recurso repetitivo (Tema 444), transitado em julgado em 17/02/2020:
“i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual;
(ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e,
(iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.” destaquei
Desse modo, se a dissolução irregular da pessoa jurídica devedora for superveniente à sua citação válida, o prazo prescricional quinquenal para o redirecionamento da execução fiscal terá início a partir da data da dissolução irregular.
Já se a dissolução irregular for anterior ao ajuizamento da ação, o prazo prescricional contará da data da citação.
Cumpre destacar que, em qualquer hipótese, impõe-se para a caracterização da prescrição a demonstração da inércia da Fazenda Pública no curso do prazo prescricional.
No caso concreto, consta do feito que a tentativa frustrada de citação da empresa executada e constatação de funcionamento da empresa ora apelante se deu em junho de 2002, sendo que, em março de 2005 a União requereu a citação dos apelantes, sob o fundamento de que ocorre a sucessão tributária, concluindo-se que não houve o transcurso do quinquênio prescricional.
Taxa Selic
A aplicabilidade e legalidade da taxa SELIC (que engloba os juros de mora e a correção monetária) igualmente não comporta mais discussão, considerando que o C. STJ, no julgamento do Resp 879844, sob o rito da Lei dos Recursos Repetitivos, pacificou o entendimento acerca da legitimidade da referida taxa como índice de correção monetária e de juros de mora na atualização dos débitos tributários pagos em atraso. Confira a ementa do julgado em questão:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. LEGALIDADE. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI ESTADUAL. ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA.
(...) 2. A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, diante da existência de Lei Estadual que determina a adoção dos mesmos critérios adotados na correção dos débitos fiscais federais. (Precedentes: AgRg no Ag 1103085/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 03/09/2009; REsp 803.059/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 24/06/2009; REsp 1098029/SP, Rel.
Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 29/06/2009; AgRg no Ag 1107556/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 01/07/2009; AgRg no Ag 961.746/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2009, DJe 21/08/2009)
3. Raciocínio diverso importaria tratamento anti-isonômico, porquanto a Fazenda restaria obrigada a reembolsar os contribuintes por esta taxa SELIC, ao passo que, no desembolso, os cidadãos exonerar-se-iam desse critério, gerando desequilíbrio nas receitas fazendárias.
4. O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário 582461, cujo thema iudicandum restou assim identificado: "ICMS. Inclusão do montante do imposto em sua própria base de cálculo. Princípio da vedação do bis in idem. / Taxa SELIC.
Aplicação para fins tributários. Inconstitucionalidade. / Multa moratória estabelecida em 20% do valor do tributo. Natureza confiscatória." 5. Nada obstante, é certo que o reconhecimento da repercussão geral pelo STF, com fulcro no artigo 543-B, do CPC, não tem o condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos especiais pertinentes.
6. Com efeito, os artigos 543-A e 543-B, do CPC, asseguram o sobrestamento de eventual recurso extraordinário, interposto contra acórdão proferido pelo STJ ou por outros tribunais, que verse sobre a controvérsia de índole constitucional cuja repercussão geral tenha sido reconhecida pela Excelsa Corte (Precedentes do STJ: AgRg nos EREsp 863.702/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 13.05.2009, DJe 27.05.2009; AgRg no Ag 1.087.650/SP, Rel.
Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 31.08.2009; AgRg no REsp 1.078.878/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.06.2009, DJe 06.08.2009; AgRg no REsp 1.084.194/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05.02.2009, DJe 26.02.2009; EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 805.223/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 04.11.2008, DJe 24.11.2008; EDcl no AgRg no REsp 950.637/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 21.05.2008; e AgRg nos EDcl no REsp 970.580/RN, Rel.
Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008).
7. Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da repercussão geral do thema iudicandum, configura questão a ser apreciada tão somente no momento do exame de admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório Excelso.
8. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
9. Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime do art.
543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 879.844/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/11/2009, DJe 25/11/2009) destaquei
Confira, ainda, o seguinte julgado do STJ, in verbis:
AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. INDENIZAÇÃO POR ATO ILÍCITO. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. ART. 406 DO CÓDIGO CIVIL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. ARESTO EMBARGADO NO MESMO SENTIDO DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 186/STJ. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Os embargos de divergência ostentam característica de recurso de fundamentação vinculada, a teor do que dispõem os arts. 1.043 e 1.044 do CPC, os quais exigem, como pressuposto indispensável, a demonstração de divergência jurisprudencial entre sessões e turmas.
2. Na espécie, do cotejo entre a fundamentação dos acórdãos confrontados, não se verifica a presença do dissídio pretoriano, tal qual delineado pelo recorrente. Constata-se que a parte edifica sua tese a partir da premissa de que esta Corte entende inaplicável a taxa SELIC para correção de indenização por ato ilícito.
3. Os acórdãos apontados como paradigma, entretanto, não versaram sobre a mesma matéria, pois consignaram que, "especificamente quanto à aplicação da SELIC como índice de correção, a Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.073.846/SP (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/11/2009), firmou o entendimento de que 'a Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13 da Lei 9.065/95' " (AgInt no REsp n. 1.447.107/RS e AgInt no REsp n. 1.571.438/RS, ambos da Primeira Turma, Rel. Ministro Gurgel de Faria).
4. Ademais, conforme consignado na decisão objeto do agravo interno, o acórdão embargado está alinhado ao entendimento jurisprudencial retratado em precedentes desta Corte Especial, no sentido de que "a taxa dos juros moratórios a que se refere o referido dispositivo [art. 406 do CC/2002] é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC" (AgRg nos EREsp n. 953.460/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 25.5.2012), o que atrai a incidência da Súmula n. 168/STJ.
5. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt nos EAREsp n. 1.615.837/MS, relator Ministro Jorge Mussi, Corte Especial, julgado em 9/8/2022, DJe de 12/8/2022.)
Do limite da taxa de juros
Segundo defendem os recorrentes, o art. 193, § 3° da constituição Federal dita que a taxa de juros reais não pode ser superior a 12% ao ano, destacando, lado outro, que o art. 161 do CTN estabelece que os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês.
Sem razão, contudo.
O art. 161 do CTN estabelece que créditos tributários não pagos no vencimento sofrem acréscimo de juros de mora, fixados em 1% ao mês caso a lei não disponha de modo diverso.
Assim, cabe à lei a fixação do percentual da incidência dos juros moratórios mensais e não há margem para que seja estabelecido este limite judicialmente como pretendem os apelantes.
Por outro lado, o caput do art. 193 é considerado uma norma programática, ou seja, estabelece objetivos a serem alcançados pelo Estado, não sendo autoaplicável no sentido de gerar direitos individuais imediatos diretamente de seu texto, consoante entendimento já sedimentado no âmbito do STF.
Multa – caráter confiscatório
Finalmente, quanto à multa moratória, alegam os recorrentes que da certidão de dívida ativa, vê-se que a multa foi aplicada de modo excessivo, em flagrante contrariedade ao disposto no art.150, inciso IV, da Constituição Federal.
Quanto à multa moratória, consigna-se se que a penalidade imposta ao autor baseou-se em expressa previsão legal decorrente do descumprimento de obrigação, estando a autoridade administrativa vinculada ao preceito normativo, em respeito ao princípio da legalidade.
Não se olvida que a vedação constitucional ao confisco estende-se às multas resultantes do inadimplemento das obrigações tributárias do contribuinte, impondo ao Fisco a redução das penalidades quando houver desproporcionalidade entre a violação à norma tributária e a sanção aplicada.
A jurisprudência do STF, com base em tal princípio, firmou-se no sentido de que são inconstitucionais as multas fixadas em índices de 100% ou mais do valor do tributo devido.
Nesse sentido, confira a ementa do julgamento do RE 657.372-AgR/RS, de relatoria do Ministro EDSON FACHIN:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MULTA FISCAL. CARÁTER CONFISCATÓRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 150, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO.
I – Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido. Precedentes.
II – Agravo regimental improvido”.
Com essa mesma orientação, anota-se, ainda, os seguintes precedentes, dentre outros da Suprema Corte: ADI 551/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão; ADI 1075-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello; RE 91.707/MG, Rel. Min. Moreira Alves; RE 81.550/MG, Rel. Min. Xavier de Albuquerque; RE 400.927-AgR/MS, Rel. Min. Teori Zavascki; RE 748.257-AgR/SE, Min. EDSON FACHIN.
Por fim, destaco trecho do voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes no julgamento do RE 582.461/SP, Plenário, que bem elucida o tema:
“A propósito, o Tribunal Pleno desta Suprema Corte, por ocasião do julgamento da ADI-MC 1075, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 24.11.2006 e da ADI 551, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 14.10.2000, entendeu abusivas multas moratórias que superam o percentual de 100% (...)”.
No caso concreto, pela documentação acostada à inicial, tem-se que as multas aplicadas não superam o percentual de 100%, sendo, assim, improcedente o pedido de sua redução ou declaração de ilegalidade.
Por tais razões, deve ser integralmente mantida a sentença monocrática, negando provimento à apelação.
Nesses termos, voto por negar provimento à apelação.
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