Apelação/Remessa Necessária Nº 1009144-32.2018.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal MIGUEL ANGELO DE ALVARENGA LOPES
RELATÓRIO
Trata-se de remessa oficial e apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pela parte autora GERENCIANET PAGAMENTOS DO BRASIL LTDA em face da sentença que concedeu parcialmente a segurança “para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da impetrante as contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre as seguintes verbas: a) auxílio-doença ou acidente nos primeiros 15 dias de afastamento, b) aviso prévio indenizado; c) terço constitucional de férias gozadas ou indenizadas; d) abono pecuniário de férias, bem como declarar o direito da referida de compensar os valores recolhidos a tal título nos cinco anos com débitos vencidos ou vincendos de contribuição previdenciária, devidamente atualizados pela SELIC, após o trânsito em julgado desta sentença”.
A União Federal, em suas razões recursais, suscita, preliminarmente, a ausência de interesse processual em relação ao pedido de abono de férias, eis que a alínea “e”, item 6, do § 9º do art. 28 da Lei n° 8.212, de 1991, prevê a exclusão do abono de férias previsto nos arts. 143 e 144 da Consolidação das Leis do Trabalho da base de cálculo das contribuições previdenciárias.
Quanto ao mérito propriamente dito, pugna pela denegação da segurança para que seja reconhecida a constitucionalidade e legalidade da incidência das contribuições previdenciárias sobre os pagamentos efetuados sobre os valores abordados na sentença.
Já a parte autora GERENCIANET PAGAMENTOS DO BRASIL LTDA pede a reforma parcial da sentença, para afastar a aplicação as Contribuições Previdenciária devidas ao INSS das seguintes verbas por terem o caráter indenizatório (i) Gratificações/Prêmios, (ii) Horas Extras (Adicional De Horas Extras) e Reflexos no Descanso Semanal Remunerado, (iii) Adicional Noturno e (iv) Salário Maternidade.
Foram ofertadas contrarrazões.
Os autos subiram ao TRF da 1ª Região, com posterior redistribuição ao TRF da 6ª Região.
Decisão prolatada nos autos, determinando a suspensão do presente feito até julgamento da Tese de Repercussão Geral nº 985 pelo Supremo Tribunal Federal.
Retomada a marcha processual, diante do julgamento do referido Tema, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
Cuida-se de apelações e remessa necessária contra sentença que concedeu parcialmente a segurança para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da impetrante as contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre as seguintes verbas: a) auxílio-doença ou acidente nos primeiros 15 dias de afastamento, b) aviso prévio indenizado; c) terço constitucional de férias gozadas ou indenizadas; d) abono pecuniário de férias.
Nos termos do art. 195, inciso I, alínea “a”, da CF/1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, a contribuição previdenciária do empregador incide sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título.
Já o art. 201, §11, da CF/1988, define que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária, na forma da lei.
A Lei nº 8.212/1991 (art. 22, inciso I e §2º, e art. 28, inciso I e §9º) regulamenta a contribuição previdenciária em comento, determinando sua incidência sobre o total das remunerações pagas, a qualquer título, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, seja por serviços efetivamente prestados ou pelo tempo à disposição do empregador.
Ao interpretar referidas normas constitucionais, o Supremo Tribunal Federal firmou a Tese de Repercussão Geral nº 20, no sentido de que “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998.” (RE 565160, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017).
Conforme entendimento sedimentado no julgamento da Tese de Repercussão Geral nº 20 os pressupostos constitucionais para a incidência das contribuições previdenciárias a cargo da empresa são a natureza remuneratória e a habitualidade da verba.
O julgamento esclarece que a natureza remuneratória alcança não apenas o salário (retribuição pela prestação de serviços em sentido estrito), mas todos os rendimentos pagos em decorrência do contrato de trabalho, excetuando-se as verbas nitidamente indenizatórias, destinadas a recompor o patrimônio jurídico do empregado em razão de alguma perda ou violação de direito. Já o preceito da habitualidade sinaliza periodicidade no auferimento dos valores (semanal, mensal, trimestral, anual), contrapondo-se a recebimentos eventuais, desprovidos de previsibilidade durante o contrato de trabalho.
Nesta linha, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça assentaram entendimento de que a contribuição previdenciária incide apenas sobre as parcelas de natureza remuneratória e ganhos habituais, excluindo do campo de incidência da exação as parcelas de natureza indenizatória, as quais não estariam incluídas no conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho (STF, RE 576967 RG, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, Sessão Virtual de 26.6.2020 a 4.8.2020; STF, RE 1072485, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020; STJ, REsp 1230957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014; REsp 1358281/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 23/04/2014, DJe 05/12/2014).
Por outro lado, a interpretação dada pelos tribunais superiores (análise da natureza remuneratória e a habitualidade da verba) afasta a tese de que as exceções previstas no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 seriam taxativas.
Passo à análise da natureza jurídica das parcelas sobre as quais se discute acerca da inclusão ou não na base de cálculo das contribuições sociais referidas.
Analiso, primeiramente, a remessa oficial e a apelação interposta pela União Federal.
Terço constitucional de férias
Na forma do art. 7º, inciso XVII, da CF/1988, são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.
Ao apreciar a questão constitucional o Supremo Tribunal Federal assentou a Tese de Repercussão Geral nº 985, segundo a qual "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias." (RE 1072485, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020).
Nos termos do voto do Ministro Relator o terço constitucional de férias é verba auferida periodicamente como complemento à remuneração, caracterizando a habitualidade e o caráter remuneratório da totalidade do que percebido no mês de gozo das férias.
No julgamento dos embargos de declaração os efeitos da decisão foram modulados para atribuição de efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento (15/09/2020), ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União (RE 1072485 ED, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: LUÍS ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 12-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-09-2024 PUBLIC 19-09-2024).
Os segundos embargos de declaração foram rejeitados, sem alteração na modulação dos efeitos do julgado, ocorrendo o transitando em julgado (RE 1072485 ED-ED, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 12-08-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 26-08-2025 PUBLIC 27-08-2025).
Assim, restou superada a Tese de Recurso Repetitivo nº 479, segundo a qual “A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).” (REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014).
Portanto as contribuições sociais incidem sobre a parcela.
No caso concreto, a sentença declarou a não-incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, em dissonância, portanto, à Tese de Repercussão Geral nº 985.
Como houve impugnação judicial, deve ser preservada a inexigibilidade das contribuições sobre o terço constitucional de férias com fato gerador até 15/09/2020.
Assim, merece parcial provimento o recurso de apelação da Fazenda Nacional e a remessa necessária para declarar legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos sobre o terço constitucional de férias (gozadas e/ou indenizadas), com aplicação da modulação dos efeitos do julgado.
15 dias de afastamento a título de auxílio-doença/auxílio-acidente
Na forma do art. 60 da Lei nº 8.213/1991, o auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. O § 3º do referido artigo estabelece que, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral.
Durante a vigência da Medida Provisória nº 664/2014, no período de 01/03/2015 a 17/06/2015, o auxílio-doença era devido ao segurado empregado a partir do trigésimo primeiro dia do afastamento da atividade ou a partir da data de entrada do requerimento, se entre o afastamento e a data de entrada do requerimento decorrerem mais de quarenta e cinco dias.
Conforme Tese de Recurso Repetitivo nº 738, “Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.” (REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014).
Mesma orientação deve ser dada em relação ao auxílio-acidente
Portanto as contribuições sociais não incidem sobre as parcelas, estando a sentença recorrida em consonância com a tese do STJ, devendo ser mantida quanto ao aspecto.
Aviso prévio
Na forma do art. 487 do Decreto-Lei nº 5.452/1943 (CLT), que regulamentou o art. 7º, inciso XXI, da CR/88, em caso de resolução do contrato de trabalho sem justo motivo, o empregado tem direito ao aviso prévio com antecedência de oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior, e a trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa, sendo que a falta do aviso prévio dá direito à indenização dos salários do período respectivo.
Posteriormente, o art. 1º da Lei nº 12.506/2011 alterou os prazos do aviso prévio, estabelecendo o prazo de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa, acrescidos de 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
Conforme Tese de Recurso Repetitivo nº 478, “Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.” (REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014).
Referido precedente levou a PGFN a editar a Nota PGFN/CRJ nº 485/2016 (de 30/05/2016), de modo a tornar vinculante à Receita Federal do Brasil (RFB).
Dessa forma, o fisco federal está legalmente autorizado a não constituir o crédito tributário, nos termos do art. 19, § 4º, da Lei nº 10.522/2002.
Portanto, as contribuições sociais não incidem sobre a parcela, estando a sentença recorrida em consonância com a tese do STJ, devendo ser mantida quanto ao aspecto.
Abono de férias
Inicialmente, registra-se que o interesse de agir da parte impetrante está presente, pois a previsão legal de não incidência da contribuição sobre o abono de férias não impede a sua eventual cobrança administrativa. (Precedente: TRF-3 - ApelRemNec: 50323295620214036100, Relator.: Desembargadora Federal RENATA ANDRADE LOTUFO, Data de Julgamento: 03/09/2025, 2ª Turma, Data de Publicação: 04/09/2025)
Não incide a contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas e o abono pecuniário de férias, nos termos do art. 28, § 9º, d e e, da Lei n. 8.212/9.
Entretanto, não pode ser atribuído livremente ao empregador a definição do caráter remuneratório ou indenizatório das verbas pagas aos seus empregados, cabendo a análise da natureza jurídica de cada uma delas para que seja incluída ou não na base de cálculo das contribuições sociais.
No que diz respeito às quantias pagas a título de “abono de férias”, no limite permitido pela legislação vigente, por não corresponder a uma remuneração paga em razão da prestação de um serviço, afasta-se a incidência da contribuição previdenciária, devendo ser mantida, também quanto ao aspecto, a sentença de 1º grau.
Em suma, merece parcial provimento, a apelação da União Federal e a remessa necessária, afastando tão somente a determinação de exclusão, das bases de cálculo das contribuições previdenciárias, das parcelas relativas ao terço constitucional de férias, com aplicação da modulação dos efeitos do julgado.
Passo à análise da apelação interposta pela parte impetrante.
Salário maternidade
Os arts. 71 e 72 da Lei nº 8.213/1991 regulamentam a licença maternidade prevista no art. 7º, inciso XVIII, da CF/1988, com possibilidade de prorrogação do prazo por 60 dias conforme definido nos arts. 1º e 3º na Lei nº 11.770/2008.
Nos termos do no § 2º e na alínea "a" do § 9º do art. 28 da Lei no 8.212/1991, o salário maternidade integra o salário-de-contribuíção.
Ao apreciar a questão constitucional o Supremo Tribunal Federal assentou a Tese de Repercussão Geral nº 72, segundo a qual "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade" (RE 576967, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 20-10-2020 PUBLIC 21-10-2020), declarando inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no art. Art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/1991.
Nos termos do voto do Ministro Relator o salário maternidade configura verdadeiro benefício previdenciário. Conclui que, por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício o salário.
Assim, restou superada a Tese de Recurso Repetitivo nº 739, segundo a qual “O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária" (REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014).
Portanto as contribuições sociais não incidem sobre a parcela.
Gratificações/Prêmios
Nos termos do art. 457, §1º, do Decreto-Lei nº 5.452/1943 (CLT), com redação dada pela Lei nº 13.467/2017, as gratificações legais integram o salário, além importância fixa estipulada. Em sua redação anterior, dada pela Lei nº 1.999/1953, referido parágrafo definia que as gratificações ajustadas integram o salário, além da importância fixa estipulada.
Por outro lado, o §2º do mencionado art. 457 da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017, estipula que os prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário, ainda que habituais.
Em atenção ao disposto no art. 28, §9º, alínea “e”, item 7, da Lei nº 8.212/1991, incluído pela Lei nº 9.711/1998, as importâncias recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário não integram o salário de contribuição para fins de tributação.
Posteriormente, por força da alteração promovida pela Lei nº 13.467/2017, o art. 28, §9º, alínea “z”, da Lei nº 8.212/1991, passou a excluir do salário-de-contribuição também os prêmios e os abonos para fins de tributação.
Ao interpretar referidas normas, anteriormente à alteração promovida pela Lei nº 13.467/2017, o Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento que o pagamento das gratificações e prêmios em caráter permanente ou com habitualidade atrai a incidência da contribuição previdenciária. Por outro lado, tratando-se de prêmio ou gratificação eventual fica afastado a incidência da contribuição, conforme entendimento extraído do disposto no art. 28, § 9º, "e", 7 da Lei nº 8.212/1991 (REsp n. 1.531.122/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 18/2/2016, DJe de 29/2/2016; REsp n. 1.275.695/ES, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/8/2015, DJe de 31/8/2015; EDcl no AgRg no REsp n. 1.481.469/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 24/2/2015, DJe de 3/3/2015.
Nesse sentido também o precedente deste Tribunal Regional federal da 6ª Região (TRF6, AC 0044997-95.2013.4.01.3800, 3ª Turma, Relator MARCELO DOLZANY DA COSTA, D.E. 23/04/2026; TRF6, ApRemNec 0003063-11.2014.4.01.3805, 3ª Turma, Relator GLAUCIO FERREIRA MACIEL GONCALVES, D.E. 03/08/2025).
Portanto as contribuições sociais não incidem apenas sobre a parcela paga em caráter eventual.
Segundo destacado pela sentença a quo, no caso dos autos, não restou cabalmente demonstrado o caráter eventual do pagamento de prêmios e gratificações, nem sua expressa desvinculação do salário, o que implica a incidência de contribuição previdenciária, entendimento que merece ser mantido, à míngua de comprovação do direito pela parte impetrante, ônus que lhe cabia, nos termos da lei processual civil.
Horas extras e reflexos
Na forma dos arts. 58 e 59 da CLT, que regulamenta jornada de trabalho e as horas extraordinárias previstas no art. 7º, incisos XIII e XVI, da CF/1988, a duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, podendo ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.
Conforme Tese de Recurso Repetitivo nº 687 - “As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária.” (REsp 1358281/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/04/2014, DJe 05/12/2014).
Portanto as contribuições sociais incidem sobre a parcela.
Horas extras - Adicional
Como visto acima, a Tese de Recurso Repetitivo nº 687 afirma a natureza remuneratória do adicional de horas extras.
Portanto as contribuições sociais incidem sobre a parcela.
Adicional Noturno
Na forma do art. 73 do Decreto-Lei nº 5.452/1943 (CLT), que regulamentou o adicional noturno previsto no art. 7º, inciso IX, da CF/1988, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte terá a hora do trabalho computada como de 52 minutos e 30 segundos e remuneração com acréscimo de pelo menos 20 % (vinte por cento) sobre a hora diurna.
Conforme Tese de Recurso Repetitivo nº 688 - "O adicional noturno constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária." (REsp 1358281/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/04/2014, DJe 05/12/2014).
Portanto as contribuições sociais incidem sobre a parcela.
Em suma, merece guarida a apelação da parte impetrante apenas no que se refere à verba salário-maternidade, em consonância com o entendimento já sedimentado no âmbito dos Tribunais Superiores.
Passo à disciplina da compensação tributária, por força da remessa necessária.
Repetição do indébito
Deve ser observada a vedação à restituição administrativa imposta pela Tese de Repercussão Geral nº 1262 - “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” (RE 1420691 RG, Rel. Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023).
Em atenção ao disposto na Tese de Recurso Repetitivo nº 228 - “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.” (REsp 1114404/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2010, DJe 01/03/2010). No mesmo sentido a Súmula nº 461 do Superior Tribunal de Justiça.
Conforme Tese de Recurso Repetitivo nº 265 - “Em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios.” (REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010).
A compensação somente poderá ser feita após o trânsito em julgado da decisão, na forma do art. 170-A da Lei nº 5.172/1966 (CTN) e em atenção à Tese de Recurso Repetitivo nº 345 - "Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização 'antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial', conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001." (REsp n. 1.164.452/MG, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe de 2/9/2010).
A compensação deve obedecer ao disposto no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, que faz distinção entre débitos e créditos apurados anteriormente e posteriormente à adoção do Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial) para fins de aplicação do disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, que autoriza a compensação com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal.
Nos casos em que seja vedada a aplicação do disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, a compensação pode ser feita apenas com contribuições previdenciárias previstas no art. 11, parágrafo único, alíneas “a”, “b” e “c”, da Lei nº 8.212/1991, obedecendo ao disposto no §1º do art. 66 da Lei nº 8.383/1991, que determina que a compensação seja feita entre tributos da mesma espécie, bem como às regras contidas no art. 89 e seus §§, da Lei nº 8.212/1991.
Os valores a compensar devem ser atualizados pela Taxa SELIC a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido, em atenção ao disposto no art. 89, §4º, da Lei nº 8.212/1991, art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/1995, e do art. 73, da Lei nº 9.532/1997, bem como o disposto na Tese de Recurso Repetitivo nº 145, que veda a cumulação com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária (REsp n. 1.111.175/SP, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 10/6/2009, DJe de 1/7/2009.).
Ainda, conforme Tese de Repercussão Geral nº 4 - "É inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, de modo que, para os tributos sujeitos a homologação, o novo prazo de 5 anos para a repetição ou compensação de indébito aplica-se tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005." (RE 566621, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011 EMENT VOL-02605-02 PP-00273 RTJ VOL-00223-01 PP-00540).
No mesmo sentido a Tese de Recurso Repetitivo nº 137, segundo a qual "Para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN." (REsp 1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012).
Por fim, necessário esclarecer que a compensação deverá ocorrer extra-autos, por conta e risco da impetrante no que concerne à existência do crédito, à exatidão dos cálculos e dos lançamentos de valores apurados.
No caso concreto, a sentença autorizou apenas a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, em linha com os precedentes vinculantes.
Por um lado, a vedação à restituição judicial ou administrativa dos valores recolhidos indevidamente antes da data de ajuizamento do mandado de segurança está em linha com a Súmula nº 271 do Supremo Tribunal Federal “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.” (STF, Sessão Plenária de 13/12/1963), a Súmula nº 269 do Supremo Tribunal Federal “O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.” (STF, Sessão Plenária de 13/12/1963) e também com a Tese de Repercussão Geral nº 1262.
No entanto, a pretensão de vedar a possibilidade de compensação administrativa destes valores é contrária ao entendimento sedimentado pela Súmula no 213 do STJ, segundo a qual “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”, assim como pela Tese de Recurso Repetitivo nº 228 e pela Súmula nº 461 do STJ, não merecendo provimento a apelação da Fazenda Nacional no ponto.
Pode a impetrante optar por receber o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado por meio de precatório em relação aos valores recolhidos a partir da impetração ou por compensação administrativa, esta última também em relação aos valores indevidamente recolhidos contados nos últimos cinco anos da data de impetração do presente MS.
Sucumbência
Condeno a impetrante ao pagamento de 60% das custas processuais.
Condeno a UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) ao ressarcimento das custas processuais que superem 60% eventualmente suportadas pela impetrante, na forma do parágrafo único do art. 4º e do §4º do art. 14 da Lei nº 9.289/1996.
A UNIÃO FEDERAL é isenta de custas finais na forma do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96.
Honorários advocatícios incabíveis na espécie (art. 25 da Lei nº 12.016/09).
Nessas razões, voto por dar parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa necessária afastando tão somente a determinação de exclusão, das bases de cálculo das contribuições previdenciárias, das parcelas relativas ao terço constitucional de férias, com aplicação da modulação dos efeitos do julgado, preservando a inexigibilidade das contribuições sobre o referido terço constitucional de férias com fato gerador até 15/09/2020, bem como para disciplinar a compensação tributária nos termos da fundamentação acima e voto por dar parcial provimento à apelação da parte impetrante para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir as contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre o salário-maternidade;
Documento eletrônico assinado por MIGUEL ANGELO DE ALVARENGA LOPES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000491898v2 e do código CRC df08d038.
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