Apelação/Remessa Necessária Nº 1001146-47.2017.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal MIGUEL ANGELO DE ALVARENGA LOPES
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL e remessa necessária contra sentença que concedeu parcialmente a segurança para determinar a exclusão das contribuições sociais devidas a terceiros sobre a parcela relativa aos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de auxílio-doença, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, auxílio transporte, auxílio creche, plano de saúde e salário maternidade, bem como declarar o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos.
A apelante UNIÃO - FAZENDA NACIONAL () defende que somente se admite a exclusão da base de cálculo das contribuições previdenciárias as verbas expressamente indicadas no §9º do art. 28 da Lei 8.212/1991, atendidos todos os seus requisitos e condições. O pagamento realizado pelo empregador, nos primeiros 15 (quinze) dias do auxílio doença, compreende-se na remuneração auferida pelo empregado e lhe é devida em função do caráter sinalagmático/recíproco do contrato de trabalho. O terço constitucional de férias, por possuir natureza eminentemente remuneratória (uma vez que recebido em virtude do contrato de trabalho), integra o salário do trabalhador; e, portanto, deve sofrer a incidência da contribuição para a seguridade social. Quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, deixa de apelar, conforme determina o art. 2º, V, da Portaria PGFN/CRJ nº 502/2016, aplicando-se o disposto no art. 19, V, da Lei n° 10.522/2002. Tanto a legislação reguladora do vale-transporte quanto a previdenciária determinam que faça parte do salário-de-contribuição do trabalhador as verbas pagas a título de auxílio-transporte. Referente ao auxílio creche, existe dispensa de recurso, por força do disposto no art. 1º, parágrafo único, da Portaria PGFN Nº 294, de março de 2010. No tocante ao salário-maternidade, o Superior Tribunal de Justiça também já decidiu a matéria em sede de Recurso Repetitivo Resp n°120957/RS - “O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza”. A isenção da contribuição previdenciária disciplinada na Lei 8.212/91, estabelece uma única condição: a cobertura da assistência médica (ou odontológica) deve alcançar todos os empregados e dirigentes.
Requer a reforma da sentença na parte que concedeu o direito à não incidência de contribuição previdenciária sobre os primeiros 15 (quinze) dias do auxilio doença e acidente, terço constitucional de férias e aos reflexos do aviso prévio indenizado, vale transporte, salário maternidade e plano de saúde.
O Ministério Público Federal manifestou no pela ausência de interesse público a justificar sua intervenção.
Redistribuição dos autos ao TRF da 6ª Região em razão de alteração de competência do órgão.
VOTO
Não havendo questões prévias a serem analisados, passo diretamente ao mérito do recurso interposto.
Nos termos do art. 195, inciso I, alínea “a”, da CF/1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, a contribuição previdenciária do empregador incide sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título.
Já o art. 201, §11, da CF/1988, define que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária, na forma da lei.
A Lei nº 8.212/1991 (art. 22, inciso I e §2º, e art. 28, inciso I e §9º) regulamenta a contribuição previdenciária em comento, determinando sua incidência sobre o total das remunerações pagas, a qualquer título, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, seja por serviços efetivamente prestados ou pelo tempo à disposição do empregador.
Ao interpretar referidas normas constitucionais, o Supremo Tribunal Federal firmou a Tese de Repercussão Geral nº 20, no sentido de que “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998.” (RE 565160, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017).
Conforme entendimento sedimentado no julgamento da Tese de Repercussão Geral nº 20 os pressupostos constitucionais para a incidência das contribuições previdenciárias a cargo da empresa são a natureza remuneratória e a habitualidade da verba.
O julgamento esclarece que a natureza remuneratória alcança não apenas o salário (retribuição pela prestação de serviços em sentido estrito), mas todos os rendimentos pagos em decorrência do contrato de trabalho, excetuando-se as verbas nitidamente indenizatórias, destinadas a recompor o patrimônio jurídico do empregado em razão de alguma perda ou violação de direito. Já o preceito da habitualidade sinaliza periodicidade no auferimento dos valores (semanal, mensal, trimestral, anual), contrapondo-se a recebimentos eventuais, desprovidos de previsibilidade durante o contrato de trabalho.
Nesta linha, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça assentaram entendimento de que a contribuição previdenciária incide apenas sobre as parcelas de natureza remuneratória e ganhos habituais, excluindo do campo de incidência da exação as parcelas de natureza indenizatória, as quais não estariam incluídas no conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho (STF, RE 576967 RG, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, Sessão Virtual de 26.6.2020 a 4.8.2020; STF, RE 1072485, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020; STJ, REsp 1230957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014; REsp 1358281/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 23/04/2014, DJe 05/12/2014).
Por outro lado, a interpretação dada pelos tribunais superiores (análise da natureza remuneratória e a habitualidade da verba) afasta a tese de que as exceções previstas no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 seriam taxativas.
Contribuições de Terceiros
Nos termos do art. 149 da CR/1988, a UNIÃO FEDERAL detém competência exclusiva para instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas.
INCRA
A Lei nº 2.613/1955 criou o Serviço Social Rural e a contribuição adicional de 1% sobre a folha de salários de pessoas jurídicas que menciona. Referida contribuição sobre a folha de salários foi mantida pelo Decreto-Lei nº 1.146/1970, às alíquota de 0,4%, sendo 50% da receita (0,2%) destinadas ao INCRA.
FNDE (salário educação)
Nos termos do art. 212, §5º, da CR/1988, a educação básica pública terá como fonte adicional de financiamento a contribuição social do salário-educação, recolhida pelas empresas na forma da lei.
O art. 15 da Lei nº 9.424/1996 define que o salário-educação será calculado com base na alíquota de 2,5% sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados da previdência social. A Lei nº 9.766/1998 e a Lei nº 11.457/2007 disciplinam, ainda, a fiscalização, arrecadação, isenção e forma de distribuição da contribuição social do salário-educação.
Sistema S
As contribuições relativas ao Sistema “S” encontram previsão normativa no Decreto-Lei nº 6.246/1944 (Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - SENAI), Decreto-lei nº 9.403/1946 (Serviço Social da Indústria - SESI), Decreto-lei nº 8.621/1946 (Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial - SENAC) e Decreto-lei nº 9.853/1946; (Serviço Social do Comércio - SESC).
O Decreto-Lei nº 828/1969, regulamentado pelo Decreto nº 968/1993, instituiu a contribuição ao Fundo de Desenvolvimento do Ensino Profissional Marítimo, a cargo da Diretoria de Portos e Costas do Ministério da Marinha (DPC), de 1,5% (um e meio por cento) sobre o montante da remuneração paga a todos os seus empregados pelas empresas particulares, estaduais, de economia mista e autárquicas, quer federais, estaduais ou municipais, de navegação marítima, fluvial ou lacustre, de serviços portuários, de dragagem e de administração e exploração de portos, em substituição às contribuições então destinadas ao SENAI (art. 1º, da Lei nº 5.461/1968 e art. 30 da Lei nº 8.036/1990).
Já a Lei nº 8.029/1990 instituiu a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada à execução das políticas de apoio às micro e às pequenas empresas (SEBRAE), de promoção de exportações (Apex-Brasil) e de desenvolvimento industrial (ABDI), na forma de adicional de até 0,3% às alíquotas das contribuições sociais relativas ao SENAI, SENAC, SESI e SESC, de que trata o art. 1º do Decreto-Lei nº 2.318/1986.
A Lei nº 8.315/1991 instituiu a contribuição ao Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – SENAR, de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o montante da remuneração paga a todos os empregados pelas pessoas jurídicas de direito privado que exerçam atividades ligadas ao agronegócio, em substituição ao SENAI e SENAC.
A Lei nº 8.706/1993 definiu as contribuições ao Serviço Social do Transporte - SEST e ao Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte – SENAT, devidas pelas empresas de transporte rodoviário em substituição às contribuições então destinadas ao SESI e SENAI.
Por sua vez, a Medida Provisória nº 1.715/1998 e sucessivas reedições até a Medida Provisória nº 2.168-40/2001, instituiu a contribuição ao Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo – SESCOOP, de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o montante da remuneração paga a todos os empregados pelas cooperativas, em substituição ao SENAI, SESI, SENAC, SESC, SENAT, SEST e SENAR.
Tais contribuições incidem sobre a mesma base de cálculo, havendo unidade em relação à exigência das contribuições previdenciárias patronais.
Cumpre ressaltar que pelo Despacho nº 78/PGFN-ME, de 25/05/2022, a Fazenda Nacional reconheceu expressamente a legitimidade da extensão dos fundamentos determinantes em relação à contribuição previdenciária patronal (art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991) às contribuições ao SAT/RAT (arts. 22, II, da Lei nº 8.212/1991 e 57, §6º, da Lei nº 8.213/1991) e às contribuições de terceiros incidentes sobre a folha de salários.
Assim sendo, passo à análise da natureza jurídica das parcelas que se pretende ver excluídas da base de cálculo das contribuições sociais referidas.
Auxílio doença – primeira quinzena
Na forma do art. 60 da Lei nº 8.213/1991, o auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. O §3º do referido artigo estabelece que durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral.
Durante a vigência da Medida Provisória nº 664/2014, no período de 01/03/2015 a 17/06/2015, o auxílio-doença era devido ao segurado empregado a partir do trigésimo primeiro dia do afastamento da atividade ou a partir da data de entrada do requerimento, se entre o afastamento e a data de entrada do requerimento decorrerem mais de quarenta e cinco dias.
Conforme Tese de Recurso Repetitivo nº 738, “Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.” (REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014).
Portanto as contribuições sociais não incidem sobre a parcela.
Aviso-prévio indenizado
Na forma do art. 487 do Decreto-Lei nº 5.452/1943 (CLT) que regulamentou o art. 7º, inciso XXI, da CR/88, em caso de resolução do contrato de trabalho sem justo motivo, o empregado tem direito ao aviso prévio com antecedência de oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior, e a trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa, sendo que a falta do aviso prévio dá direito à indenização dos salários do período respectivo.
Posteriormente, o art. 1º da Lei nº 12.506/2011 alterou os prazos do aviso prévio, estabelecendo o prazo de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa, acrescidos de 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
Conforme Tese de Recurso Repetitivo nº 478, “Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.” (REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014).
Referido precedente levou a PGFN a editar a Nota PGFN/CRJ nº 485/2016 (de 30/05/2016), de modo a tornar vinculante à Receita Federal do Brasil (RFB).
Desta forma, o fisco federal está legalmente autorizado a não constituir o crédito tributário, nos termos do art. 19, § 4º, da Lei nº 10.522/2002.
Portanto as contribuições sociais não incidem sobre a parcela.
Auxílio transporte
O auxílio transporte foi instituído pela Lei nº 7.418/1985, que exigia a aquisição do vale transporte para afastar a incidência da contribuição previdenciária.
Entretanto, o Tribunal Pleno do STF, no RE 478410, assentou entendimento de que a exigência do art. 4º da Lei nº 7.418/1985 viola a Constituição, por relativizar o curso legal da moeda nacional (RE 478410, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2010, DJe-086 DIVULG 13-05-2010 PUBLIC 14-05-2010 EMENT VOL-02401-04 PP-00822 RDECTRAB v. 17, n. 192, 2010, p. 145-166).
Seguindo esse entendimento o STJ firmou a compreensão de que não incide contribuição previdenciária sobre o vale-transporte devido ao trabalhador, ainda que pago em pecúnia, tendo em vista sua natureza indenizatória (REsp 1614585/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 07/10/2016).
Portanto as contribuições sociais não incidem sobre a parcela seja ela oferecida em ticket, cartão ou em pecúnia.
Auxílio creche
Na forma do art. 389, §§1º e 2º Decreto-Lei nº 5.452/1943 (CLT), que regulamentou a exigência de disponibilização de creche, prevista no art. 7º, inciso XXV, da CF/1988, os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos de idade terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período da amamentação, o que pode ser suprido por meio do oferecimento de creche pública ou privada.
Referidas verbas são expressamente excluídas da base de cálculo do salário-de-contribuição pelo art. 28, §9°, 's', da Lei nº 8.212/1991, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas.
A Súmula 310 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que “O auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição.” (Súmula 310, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/05/2005, DJ 23/05/2005, p. 371).
Na esteira deste entendimento, conforme Tese de Recurso Repetitivo nº 338, “O auxílio-creche funciona como indenização, não integrando o salário-de-contribuição para a Previdência.” (REsp 1146772/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/02/2010, DJe 04/03/2010)
Portanto as contribuições sociais não incidem sobre a parcela.
Plano de Saúde
Nos termos do art. 28, §9º, alínea “q”, da Lei nº 8.212/1991, o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares não integram o salário de contribuição para fins de tributação.
Portanto as contribuições sociais não incidem sobre a parcela.
Salário maternidade
Os arts. 71 e 72 da Lei nº 8.213/1991 regulamentam a licença maternidade prevista no art. 7º, inciso XVIII, da CF/1988, com possibilidade de prorrogação do prazo por 60 dias conforme definido nos arts. 1º e 3º na Lei nº 11.770/2008.
Nos termos do no § 2º e na alínea "a" do § 9º do art. 28 da Lei no 8.212/1991, o salário maternidade integra o salário-de-contribuição.
Ao apreciar a questão constitucional o Supremo Tribunal Federal assentou a Tese de Repercussão Geral nº 72, segundo a qual "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade" (RE 576967, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 20-10-2020 PUBLIC 21-10-2020), declarando inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no art. Art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/1991.
Nos termos do voto do Ministro Relator o salário maternidade configura verdadeiro benefício previdenciário. Conclui que, por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício o salário.
Em juízo de retratação, o Superior Tribunal de Justiça cancelou a Tese de Recurso Repetitivo nº 739, segundo a qual “O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária" (REsp n. 1.230.957/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Primeira Seção, julgado em 13/5/2026, DJEN de 9/6/2026.).
Portanto as contribuições sociais não incidem sobre a parcela.
Férias - Terço constitucional
Na forma do art. 7º, inciso XVII, da CF/1988, são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.
Ao apreciar a questão constitucional o Supremo Tribunal Federal assentou a Tese de Repercussão Geral nº 985, segundo a qual "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias." (RE 1072485, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020).
Nos termos do voto do Ministro Relator o terço constitucional de férias é verba auferida periodicamente como complemento à remuneração, caracterizando a habitualidade e o caráter remuneratório da totalidade do que percebido no mês de gozo das férias.
No julgamento dos embargos de declaração os efeitos da decisão foram modulados para atribuição de efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento (15/09/2020), ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União (RE 1072485 ED, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: LUÍS ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 12-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-09-2024 PUBLIC 19-09-2024).
Em juízo de retratação, o Superior Tribunal de Justiça cancelou a Tese de Recurso Repetitivo nº 479, segundo a qual “A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).” (REsp n. 1.230.957/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Primeira Seção, julgado em 13/5/2026, DJEN de 9/6/2026.).
Portanto as contribuições sociais incidem sobre a parcela.
Como houve impugnação judicial, deve ser preservada a inexigibilidade das contribuições sobre o terço constitucional de férias com fato gerador até 15/09/2020.
No caso concreto, a pretensão da impetrante é a exclusão das contribuições sociais devidas a terceiros sobre as parcelas relativas aos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de auxílio-doença, férias gozadas, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, auxílio transporte, auxílio creche, plano de saúde, seguro de vida e salário maternidade.
A sentença , integrada pela decisão , concedeu parcialmente a segurança para determinar a exclusão das contribuições sociais devidas a terceiros sobre a parcela relativa aos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de auxílio-doença, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, auxílio transporte, auxílio creche, plano de saúde e salário maternidade.
O recurso da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL é contrário ao entendimento aqui adotado em relação ao plano de saúde, ao entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal na Tese de Repercussão Geral no 72 (salário maternidade) e pelo entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça na Tese de Recurso Repetitivo nº 338 (auxílio-creche), Tese de Recurso Repetitivo nº 478 (aviso prévio indenizado), Tese de Recurso Repetitivo nº 738 (primeiros quinze dias de afastamento em virtude de auxílio-doença ou acidente), não merecendo provimento a apelação da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e a remessa necessária quanto a estes aspectos.
Já a sentença é contrária ao entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal na Tese de Repercussão Geral nº 985 (terço constitucional de férias), merecendo provimento a apelação da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e a remessa necessária quanto a este aspecto.
Repetição do indébito
Desta forma, deve ser reconhecido o direito da parte autora à repetição dos valores recolhidos indevidamente.
Deve ser observada a vedação à restituição administrativa imposta pela Tese de Repercussão Geral nº 1262 - “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” (RE 1420691 RG, Rel. Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023).
Em atenção ao disposto na Tese de Recurso Repetitivo nº 228 - “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.” (REsp 1114404/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2010, DJe 01/03/2010). No mesmo sentido a Súmula nº 461 do Superior Tribunal de Justiça.
Conforme Tese de Recurso Repetitivo nº 265 - “Em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios.” (REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010).
A compensação somente poderá ser feita após o trânsito em julgado da decisão, na forma do art. 170-A da Lei nº 5.172/1966 (CTN) e em atenção à Tese de Recurso Repetitivo nº 345 - "Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização 'antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial', conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001." (REsp n. 1.164.452/MG, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe de 2/9/2010).
A compensação deve obedecer ao disposto no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, que faz distinção entre débitos e créditos apurados anteriormente e posteriormente à adoção do Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial) para fins de aplicação do disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, que autoriza a compensação com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal.
Nos casos em que seja vedada a aplicação do disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, a compensação pode ser feita apenas com contribuições previdenciárias previstas no art. 11, parágrafo único, alíneas “a”, “b” e “c”, da Lei nº 8.212/1991, obedecendo ao disposto no §1º do art. 66 da Lei nº 8.383/1991, que determina que a compensação seja feita entre tributos da mesma espécie, bem como às regras contidas no art. 89 e seus §§, da Lei nº 8.212/1991.
Os valores a compensar devem ser atualizados pela Taxa SELIC a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido, em atenção ao disposto no art. 89, §4º, da Lei nº 8.212/1991, art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/1995, e do art. 73, da Lei nº 9.532/1997, bem como o disposto na Tese de Recurso Repetitivo nº 145, que veda a cumulação com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária (REsp n. 1.111.175/SP, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 10/6/2009, DJe de 1/7/2009.).
Ainda, conforme Tese de Repercussão Geral nº 4 - "É inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, de modo que, para os tributos sujeitos a homologação, o novo prazo de 5 anos para a repetição ou compensação de indébito aplica-se tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005." (RE 566621, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011 EMENT VOL-02605-02 PP-00273 RTJ VOL-00223-01 PP-00540).
No mesmo sentido a Tese de Recurso Repetitivo nº 137, segundo a qual "Para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN." (REsp 1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012).
Por fim, necessário esclarecer que a compensação deverá ocorrer extra-autos, por conta e risco da impetrante no que concerne à existência do crédito, à exatidão dos cálculos e dos lançamentos de valores apurados.
No caso concreto, a sentença autorizou apenas a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, em linha com os precedentes vinculantes.
Pode a impetrante optar por receber o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado por meio de precatório em relação aos valores recolhidos a partir da impetração ou por compensação administrativa, esta última também em relação aos valores indevidamente recolhidos a partir de 28/03/2012.
Modulação
Em atenção à modulação dos efeitos do julgado da Tese de Repercussão Geral nº 985, deve ser preservada a inexigibilidade das contribuições sobre o terço constitucional de férias com fato gerador até 15/09/2020.
Sucumbência
Condeno a impetrante ao pagamento de 60% das custas processuais.
Condeno a UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) ao ressarcimento das custas processuais que superem 60% eventualmente suportadas pela impetrante, na forma do parágrafo único do art. 4º e do §4º do art. 14 da Lei nº 9.289/1996.
UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) isenta de custas finais na forma do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96.
Honorários advocatícios incabíveis na espécie (art. 25 da Lei nº 12.016/09).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa necessária para reformar a sentença recorrida e conceder a segurança para excluir a as contribuições sociais devidas a terceiros, sobre as parcelas relativas aos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de auxílio-doença, aviso prévio indenizado, auxílio transporte, auxílio creche, plano de saúde e salário maternidade, para aplicar a modulação dos efeitos do julgado relativo à Tese de Repercussão Geral nº 985, preservando a inexigibilidade das contribuições sobre o terço constitucional de férias com fato gerador até 15/09/2020, bem como para autorizar a repetição do indébito tributário por meio de precatório em relação aos valores recolhidos a partir da impetração ou por compensação administrativa, esta última também em relação aos valores indevidamente recolhidos a partir de 28/03/2012, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por MIGUEL ANGELO DE ALVARENGA LOPES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000495660v17 e do código CRC 70e06984.
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