Apelação Criminal Nº 0021248-39.2019.4.01.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0021248-39.2019.4.01.3800/MG
RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANA PINHEIRO COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação criminal interposta por I. S. D. C. contra sentença proferida pelo Juízo Federal da antiga 9ª Vara Criminal da Seção Judiciária de Minas Gerais, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva deduzida pelo Ministério Público Federal para absolver o réu da imputação relativa ao crime previsto no art. 337-A, inciso I, do Código Penal, com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, e condená-lo pela prática do delito tipificado no art. 168-A do Código Penal, reconhecida a continuidade delitiva.
O Juízo de primeiro grau fixou a pena definitiva em 3 (três) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, substituindo-a por duas penas restritivas de direitos, além do pagamento de 88 (oitenta e oito) dias-multa.
Consta da denúncia (, p. 1-4) que o acusado, na condição de administrador de fato da empresa Central - Centro de Industrialização do Aço Ltda., no período compreendido entre janeiro de 2007 e dezembro de 2008, deixou de recolher aos cofres da Previdência Social as contribuições previdenciárias descontadas dos segurados empregados, bem como omitiu fatos geradores de contribuições previdenciárias mediante informações prestadas nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), declarando, de forma indevida, o enquadramento da empresa no regime tributário do SIMPLES.
Segundo a peça acusatória, tais condutas deram ensejo à lavratura dos Autos de Infração DEBCAD nº 37.261.659-3 e nº 37.261.660-7, cuja constituição definitiva ocorreu em 17/11/2011. Sustenta, ainda, a acusação que, embora a gerência formal da empresa estivesse contratualmente atribuída a outro sócio, o acusado era o efetivo responsável pelas decisões administrativas e financeiras da pessoa jurídica.
A denúncia foi recebida em 30/07/2019 (, p. 4-8).
No curso do processo, o órgão ministerial fundamentou a impossibilidade de oferecimento de Acordo de não Persecução Penal ().
Encerrada a instrução processual, sobreveio sentença, publicada em cartório em 15/09/2021 ().
O Juízo de origem rejeitou a arguição de inconstitucionalidade do art. 168-A do Código Penal, por entender que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece a constitucionalidade do tipo penal. No mérito, considerou comprovadas a materialidade dos delitos com base na Representação Fiscal para Fins Penais e nos autos de infração, bem como a autoria, a partir da documentação societária, da procuração outorgada ao acusado, dos elementos produzidos em ação penal conexa e dos depoimentos colhidos em juízo.
Quanto ao delito do art. 337-A do Código Penal, concluiu não haver prova suficiente do dolo, em razão da permanência da empresa no regime tributário simplificado durante todo o período dos fatos, circunstância que gerou dúvida razoável acerca da intenção de fraudar a Administração Tributária, absolvendo o acusado. Em relação ao art. 168-A do Código Penal, reconheceu a existência de dolo genérico, entendendo que o acusado, em razão de sua experiência empresarial, tinha plena ciência das obrigações tributárias e, ao deixar de recolher as contribuições descontadas dos empregados, assumiu conscientemente o risco do resultado típico. Também reconheceu a continuidade delitiva entre as omissões ocorridas nas diversas competências mensais.
Inconformada, a defesa interpôs apelação (), apresentando as respectivas razões recursais perante o Tribunal Regional Federal da 1ª Região ().
Preliminarmente, a defesa sustentou que o prazo recursal permanece em curso, em razão da ausência de intimação pessoal do acusado acerca da sentença condenatória, alegando violação ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa. No mérito, renovou a arguição de inconstitucionalidade do art. 168-A do Código Penal, sob o fundamento da desproporcionalidade da pena em relação a infrações tributárias semelhantes. Alegou, ainda, a insuficiência de provas da materialidade, por inexistirem documentos que comprovem o efetivo desconto das contribuições previdenciárias dos empregados, invocando o princípio do in dubio pro reo. Por fim, aduziu ser incabível o reconhecimento da continuidade delitiva, por entender que o delito previsto no art. 168-A do Código Penal possui natureza permanente, o que afastaria a incidência do art. 71 do Código Penal.
A Procuradoria Regional da República da 1ª Região apresentou contrarrazões e parecer em peça única, manifestando-se pelo não provimento do recurso ().
Diante da alteração de competência do órgão julgador recursal, decorrente da criação do Tribunal Regional Federal da 6ª Região, os autos foram redistribuídos a esta Relatoria em 17/09/2022 (evento 80).
Em cumprimento ao despacho do evento 83, a Procuradoria Regional da República da 6ª Região, ao reforçar a existência de elementos probatórios indicativos de reiteração delitiva, reiterou a inviabilidade de propositura de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) (evento 86).
Não obstante, considerando o requerimento formulado pela defesa técnica do apelante no evento 94, determinou-se a remessa dos autos ao órgão superior de revisão do Ministério Público Federal ().
Os autos eletrônicos ingressaram na Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal em 18/06/2026 (), não tendo havido, até o presente momento, deliberação final sobre a matéria pelo órgão destinatário.
É o relatório.
Ao eminente Revisor.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação.
Conforme relatado, a defesa impugna a sentença que, julgando parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenou o réu à pena definitiva de 3 (três) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 88 (oitenta e oito) dias-multa, em razão da prática, em continuidade delitiva, do crime previsto no art. 168-A do Código Penal.
Inicialmente, é oportuno esclarecer que, embora ainda pendente deliberação definitiva sobre o cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), não se mostra viável, neste momento, suspender o julgamento do mérito do recurso, uma vez que os autos foram remetidos à Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal há mais de um mês, inexistindo norma legal que imponha o sobrestamento da ação penal.
Além disso, não há prejudicialidade no julgamento da apelação, pois eventual celebração do ANPP pode ocorrer até o trânsito em julgado do acórdão, nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no HC nº 185.913/DF.
Passo ao exame da pretensão recursal.
1. Das preliminares
1.1. Da alegada violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa
A defesa sustenta que o prazo recursal deveria iniciar apenas após intimação pessoal do acusado da sentença condenatória, sob alegação de violação ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa.
O argumento não merece respaldo.
O devido processo legal é garantia estruturante do processo penal, voltada à observância de procedimento legalmente previsto, com contraditório substancial, ampla defesa e imparcialidade do julgador, não servindo como fundamento para invalidar atos praticados conforme a disciplina processual vigente.
No caso concreto, o réu respondeu ao processo em liberdade, constituiu defensor, apresentou resposta à acusação, participou da instrução, teve requerimentos apreciados, foi interrogado, apresentou memoriais e teve sentença condenatória regularmente publicada, com intimação realizada na pessoa do advogado constituído.
Nos termos do art. 392, II, do CPP, tratando-se de réu solto assistido por defensor constituído, a intimação da sentença ocorre por meio de publicação ao advogado, sendo suficiente para a ciência processual, não se exigindo intimação pessoal do acusado.
Essa sistemática reflete o papel do defensor constituído como representante técnico do réu, responsável pela avaliação e interposição de recursos, de modo que a exigência de intimação pessoal não encontra previsão legal.
A jurisprudência dos tribunais superiores confirma esse entendimento, reconhecendo a validade da intimação do advogado como suficiente para deflagrar o prazo recursal.
Com efeito, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça dispensam a necessidade de dupla intimação no caso de réu que não se encontra preso provisoriamente, reconhecendo a constitucionalidade da intimação realizada alternativamente em nome do réu solto ou de seu advogado. Nesse sentido, destacam-se os seguintes precedentes:
"(...) 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte superior, "em se tratando de réu solto, a intimação da sentença condenatória pode se dar apenas na pessoa do advogado constituído, ou mesmo do defensor público designado, sem que haja qualquer empecilho ao início do prazo recursal e a posterior certificação do trânsito em julgado" (STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 680.575/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 19/11/2021).
2. No caso, o réu, que estava solto, foi intimado da sentença condenatória quando o prazo recursal já havia transcorrido para a defesa técnica, de modo que é intempestiva a apelação interposta. 3. Agravo regimental não provido" (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.928.778/RS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 15/8/2025).
"O art. 392, II, do CPP preceitua que, tratando-se de réu que responde a ação penal em liberdade, basta sua intimação ou a de seu defensor constituído para que se considere válida a cientificação da sentença condenatória, assim não há como reputar inválida ou nula intimação mediante a qual, respeitando-se a respectiva lei de regência, é dada ciência da sentença apenas ao patrono do réu" (STF, HC 192.612, Rel. Ministro Dias Toffoli, 1ª Turma, j. 03.05.2021).
"(...) a jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que, consoante o disposto no art. 392, inciso II, do CPP, tratando-se de réu solto, mostra-se suficiente a intimação do defensor constituído acerca da sentença condenatória" (STJ, AgRg no HC 691.007, Rel. Ministro Jesuíno Rissato, 5ª Turma, j. 23.11.2021).
Ademais, no caso em análise, não houve prejuízo, pois o defensor interpôs tempestivamente o recurso de apelação logo após a publicação da sentença, demonstrando ciência inequívoca do ato e exercendo plenamente o direito de defesa.
As teses defensivas foram submetidas à apreciação do Tribunal, sem qualquer limitação de acesso à instância revisora.
Em matéria de nulidades, aplica-se o princípio segundo o qual não há nulidade sem demonstração de prejuízo concreto, o que não foi demonstrado pela defesa, que se limitou a alegações abstratas.
Não houve perda de prazo, restrição ao exercício da defesa, limitação probatória ou qualquer prejuízo efetivo.
Assim, não se verifica violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa ou do devido processo legal.
Rejeita-se, portanto, a preliminar.
1.2. Da alegada inconstitucionalidade do art. 168-A do Código Penal
A defesa sustenta, ainda, a inconstitucionalidade material do art. 168-A do Código Penal, sob o argumento de desproporcionalidade da pena abstratamente cominada. Afirma que a sanção seria excessiva quando comparada à prevista no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, embora ambos os tipos penais apresentem natureza omissiva semelhante.
A tese não comporta aceitação.
O controle de constitucionalidade em matéria penal exige deferência às escolhas do legislador no âmbito da política criminal, sendo legítima a intervenção judicial apenas quando houver manifesta incompatibilidade entre a norma e a Constituição.
Não cabe ao Poder Judiciário substituir o legislador na definição de crimes e penas com base em juízos de conveniência ou em alternativas normativas possíveis.
A análise da proporcionalidade das penas em abstrato deve ser realizada com cautela, pois a comparação entre tipos penais distintos depende da consideração dos bens jurídicos tutelados, da estrutura típica e das finalidades de cada incriminação.
Embora ambas as figuras estejam relacionadas ao inadimplemento de obrigações tributárias, não se confundem.
O art. 168-A do Código Penal tutela especificamente a retenção indevida de valores descontados de terceiros destinados ao custeio da seguridade social, evidenciando a proteção reforçada do patrimônio previdenciário.
Nessa perspectiva, a opção legislativa por tratamento penal mais severo encontra fundamento na relevância constitucional do financiamento da seguridade social, ainda que possa haver divergência quanto à sua conveniência.
Todavia, não se verifica violação manifesta aos limites constitucionais da discricionariedade legislativa.
O entendimento encontra respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que reconhece a constitucionalidade do art. 168-A do Código Penal, afastando alegações de afronta à proporcionalidade, à razoabilidade e à vedação de prisão por dívida.
A Corte também assenta que a criminalização não decorre do simples inadimplemento tributário, mas da prática de conduta típica voltada à proteção do sistema previdenciário e da arrecadação da seguridade social.
Igualmente, não há ofensa ao princípio da isonomia, pois a igualdade constitucional não exige tratamento idêntico entre delitos distintos, permitindo diferenciações justificadas por critérios objetivos ligados ao bem jurídico e à estrutura da conduta.
Assim, não se constata incompatibilidade material entre o art. 168-A do Código Penal e a Constituição Federal.
A alegação defensiva revela inconformismo com a política criminal adotada pelo legislador, o que não autoriza o controle jurisdicional pretendido na ausência de violação constitucional evidente.
Rejeita-se, portanto, a preliminar de inconstitucionalidade.
2. Do mérito
A defesa sustenta, em síntese, que não há prova suficiente da materialidade do delito previsto no art. 168-A do Código Penal, uma vez que o procedimento administrativo teria se limitado à constituição do crédito tributário, sem demonstrar concretamente que as contribuições previdenciárias foram efetivamente descontadas das remunerações dos empregados e posteriormente apropriadas pelo recorrente. Argumenta que a persecução penal estaria fundada em presunções fiscais incompatíveis com o elevado standard probatório exigido para uma condenação criminal, razão pela qual postula a absolvição com fundamento no princípio do in dubio pro reo.
Embora a conclusão absolutória deva prevalecer, não assiste razão à defesa quanto à alegada ausência de prova da materialidade delitiva.
O delito previsto no art. 168-A do Código Penal possui natureza material, consumando-se com a constituição definitiva do crédito tributário, circunstância que pressupõe a conclusão do procedimento administrativo fiscal e a consolidação da obrigação tributária definitivamente constituída. A jurisprudência consolidada, especialmente após a edição da Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal, reconhece que a persecução penal somente se legitima após o encerramento da discussão administrativa acerca da exigibilidade do crédito tributário, justamente porque a materialidade da infração depende da prévia definição da existência da obrigação tributária.
No caso concreto, a constituição definitiva do crédito ocorreu em 17/11/2011, após regular procedimento fiscal, não havendo controvérsia sobre esse aspecto.
Mais relevante, entretanto, é verificar quais elementos serviram de suporte à atuação fiscal. A Representação Fiscal para Fins Penais não decorreu de mera presunção abstrata fundada na existência de débito tributário ou em simples estimativas fiscais.
Ao contrário, o próprio relatório administrativo esclarece que a fiscalização procedeu ao exame das folhas de pagamento apresentadas pela empresa, da escrituração contábil correspondente ao período fiscalizado, das Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) e dos demais documentos disponibilizados pelo sujeito passivo durante a ação fiscal.
Consta expressamente da representação que a constatação das irregularidades decorreu da análise conjunta das folhas salariais mantidas em meio físico, dos arquivos digitais entregues pela empresa, das GFIPs acessadas pelos sistemas internos da Receita Federal do Brasil e da contabilidade correspondente ao exercício fiscal examinado.
A partir desse conjunto documental, concluiu a autoridade fazendária que houve desconto das contribuições previdenciárias incidentes sobre remunerações pagas aos segurados empregados sem o correspondente recolhimento mediante Guia da Previdência Social, circunstância que ensejou a lavratura do Auto de Infração nº 37.261.660-7 e a constituição do crédito tributário posteriormente tornado definitivo.
Também merece registro que a fiscalização identificou omissões em GFIPs e informações incompatíveis com a efetiva situação tributária da empresa, circunstâncias igualmente constatadas mediante confronto entre a escrituração contábil, os documentos de pessoal e as informações prestadas ao Fisco.
Não se está, portanto, diante de hipótese em que a materialidade decorra exclusivamente da existência de crédito inscrito ou da simples presunção administrativa de inadimplemento. A atuação fiscal foi precedida de atividade probatória própria, desenvolvida mediante análise documental abrangente, circunstância que confere adequada sustentação à conclusão acerca da existência objetiva do fato típico.
É certo que o processo penal não se submete automaticamente às conclusões do procedimento administrativo. Todavia, quando a constituição do crédito tributário resulta de fiscalização baseada em documentação contábil, folhas de pagamento e declarações prestadas pelo próprio contribuinte, tais elementos constituem prova documental idônea, passível de utilização na esfera criminal, sujeita naturalmente ao contraditório judicial.
Nesse contexto, não prospera a alegação de inexistência de materialidade.
Diversa, contudo, é a situação referente ao elemento subjetivo da infração penal. É precisamente nesse ponto que a condenação não pode subsistir.
Embora o exercício administrativo da gestão empresarial encontre razoável suporte probatório nos autos, a responsabilização penal exige demonstração segura de que o acusado atuou com o dolo exigido pelo tipo penal.
Não se desconhece a orientação consolidada segundo a qual o delito previsto no art. 168-A do Código Penal reclama apenas dolo genérico, sendo dispensável o especial fim de apropriação definitiva dos valores descontados.
Todavia, afirmar que o tipo exige apenas dolo genérico não significa dispensar sua efetiva comprovação.
O dolo genérico continua sendo elemento constitutivo do crime e deve ser demonstrado a partir de circunstâncias objetivas que revelem, para além de dúvida razoável, a consciência e a vontade de realizar a conduta típica.
A condenação criminal não pode apoiar-se em presunções derivadas exclusivamente da condição de administrador da empresa nem em inferências extraídas da mera inadimplência tributária.
Conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, "(...) a condenação dos sócios sem a existência de provas de que efetivamente contribuíram para a prática da apropriação indébita previdenciária caracteriza a responsabilidade penal objetiva, vedada no Direito brasileiro (...)" (STJ, AgRg no REsp 950.675, Rel. Ministro Nilson Naves, 6ª Turma, j. 14/04/2009).
No caso dos autos, a fundamentação adotada pela sentença para reconhecer o elemento subjetivo mostra-se insuficiente para superar o estado de dúvida que emerge do próprio conjunto probatório.
O Juízo de origem concluiu que o recorrente possuía larga experiência empresarial e, por essa razão, tinha plenas condições de conhecer suas obrigações tributárias, afirmando que, ao deixar de promover o recolhimento das contribuições, assumiu o risco da produção do resultado.
Esse raciocínio, entretanto, estabelece uma presunção de dolo fundada essencialmente na posição ocupada pelo acusado na estrutura empresarial.
A experiência administrativa, embora constitua elemento relevante para a compreensão do contexto fático, não substitui a demonstração concreta da vontade consciente de realizar a conduta típica.
O Direito Penal da culpabilidade não admite que o elemento subjetivo seja presumido a partir da simples posição hierárquica do agente.
Mais significativo ainda é que a própria sentença reconheceu circunstâncias capazes de lançar dúvida relevante acerca da percepção jurídica do recorrente quanto às obrigações tributárias incidentes sobre a atividade empresarial.
Ao absolvê-lo da imputação relativa ao art. 337-A do Código Penal, o Juízo singular consignou que a sociedade empresária permaneceu regularmente enquadrada no regime do SIMPLES durante todo o período compreendido entre janeiro de 2007 e dezembro de 2008, sendo posteriormente excluída por ato administrativo dotado de efeitos retroativos.
Assinalou, ainda, inexistirem provas suficientes para afirmar que o recorrente tenha deliberadamente utilizado interposta pessoa com o propósito de fraudar o enquadramento tributário da empresa, reconhecendo expressamente que não era possível afirmar, acima de qualquer dúvida razoável, que a constituição da sociedade tivesse sido orientada desde sua origem por propósito fraudulento.
Essas premissas, estabelecidas pelo própria decisão recorrida, irradiam efeitos relevantes sobre a análise do elemento subjetivo da imputação remanescente.
Não porque os delitos possuam identidade típica, mas porque ambos se desenvolvem dentro do mesmo contexto fático, administrativo e tributário.
Se o quadro probatório se revelou insuficiente para demonstrar, com o grau de certeza exigido em matéria penal, que o recorrente atuou conscientemente para fraudar o regime jurídico aplicável à pessoa jurídica, impõe-se cautela redobrada antes de se afirmar, sem outros elementos autônomos de convicção, que possuía inequívoca consciência e domínio efetivo acerca do não recolhimento das contribuições sociais previdenciárias.
Cumpre ressaltar que, em juízo (), o réu negou os fatos narrados na denúncia. Alegou ter ciência da ação penal instaurada em desfavor de seu irmão pelos mesmos fatos e afirmou não ser responsável pela administração da empresa CENTRAL, sustentando que sempre atuou na área comercial. Explicou que, em conjunto com o irmão, decidiu inseri-lo no mercado de trabalho, razão pela qual constituíram a empresa para contratação de empregados e para desonerar a CINAFE. Asseverou que não houve qualquer ilegalidade ou intenção de sonegar tributos.
Acrescentou que a empresa CENTRAL era administrada pelo gerente Luiz Eduardo, sendo que Antonio Eugênio comparecia ao estabelecimento semanalmente apenas para acompanhar o andamento das atividades. Ressaltou que a empresa foi autuada em diversas ocasiões, inclusive em múltiplas reclamações trabalhistas. Afirmou, ainda, que as sociedades eram distintas, com administrações independentes, não configurando grupo econômico. Por fim, informou que ele e o irmão possuíam procurações recíprocas.
A prova produzida evidencia a existência do débito tributário e indica que o recorrente exercia funções relevantes na administração da empresa. Contudo, não demonstra, com o mesmo grau de segurança, que ele tenha deliberadamente decidido reter valores descontados dos empregados, com plena consciência da configuração da infração penal.
Não foram produzidos documentos internos que revelem determinações expressas nesse sentido. Tampouco há correspondências, orientações administrativas, comunicações contábeis ou qualquer outro elemento probatório apto a permitir a reconstrução, de forma objetiva, do processo decisório relacionado ao não recolhimento das contribuições.
A prova oral, por sua vez, não ultrapassa a demonstração da condição administrativa do acusado. As testemunhas ouvidas limitaram-se, em essência, a descrever a organização empresarial e a atuação do recorrente na condução dos negócios, sem apresentar elementos concretos acerca de sua vontade dirigida especificamente ao descumprimento das obrigações previdenciárias.
A responsabilidade penal, sobretudo em matéria tributária, não pode ser construída por automatismo decorrente da mera posição de administrador. A existência de inadimplemento fiscal, ainda que comprovada, não autoriza, por si só, a conclusão pela configuração do dolo exigido pelo tipo penal.
O processo penal exige demonstração positiva da culpabilidade, não bastando a inexistência de explicação alternativa para o inadimplemento. Persistindo dúvida razoável quanto à efetiva demonstração do elemento subjetivo, impõe-se a incidência do princípio constitucional da presunção de inocência.
A condenação criminal exige certeza compatível com o elevado standard probatório próprio do processo penal. Essa certeza não se forma quando o conjunto probatório admite interpretação plausível compatível com a ausência de demonstração segura do dolo.
Nesse cenário, a absolvição constitui medida que melhor se harmoniza com o sistema constitucional de proteção das liberdades públicas. Por essas razões, embora se reconheça a suficiência da prova da materialidade delitiva, entendo não estar satisfatoriamente comprovado o elemento subjetivo necessário à condenação pelo delito previsto no art. 168-A do Código Penal.
Assim, a sentença deve ser reformada, nesse ponto, ficando prejudicada a análise do pedido subsidiário de afastamento da continuidade delitiva.
Conclusão
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da defesa, rejeitando-se as preliminares suscitadas, mas, no mérito, absolvendo o réu também em relação ao crime previsto no art. 168-A do Código Penal, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
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