Apelação Cível Nº 1010333-40.2021.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal EDILSON VITORELLI DINIZ LIMA
RELATÓRIO
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL EDILSON VITORELLI - Em análise as APELAÇÕES interpostas pela PARTE AUTORA e pelo INSS contra sentença que, integrada por embargos de declaração, julgou parcialmente procedente o pedido da parte autora, para declarar especial, o período de 07/08/1986 a 13/06/1988, 08/11/1989 a 17/10/1990, 21/10/1991 a 02/01/1993 e 06/05/1993 a 08/02/1994 e 22/03/1994 a 16/06/1994 , para fins de concessão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
Razões recursais do INSS: Requer a reforma da sentença a fim de afastar o reconhecimento da especialidade do período , sob o fundamento que não há que se falar do enquadramento com a função de lanterneiro.
Razões recursais da parte autora: a recorrente aduz que possui o cumprimento dos requisitos até a DER (06/04/2017), pugnando por sua posterior reafirmação e retroação dos efeitos financeiros até a DER, sob o fundamento de não haver carta de exigência da Autarquia para juntada da CTC.
Contrarrazões da parte autora: pugnando pelo não provimento do recurso do INSS.
O INSS não apresentou contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496, §3º, Código de Processo Civil/2015).
Presentes os pressupostos e requisitos de sua admissibilidade, conheço das apelações interpostas pelo INSS.
Aposentadoria por tempo de contribuição
No tocante à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição regida pelas normas anteriores à EC 103/19, há em nosso ordenamento jurídico três situações a serem consideradas, quais sejam: i) preenchimento dos requisitos em data anterior a 16/12/1998 (data da vigência da EC nº 20/1998) - integral aos 35 (trinta e cinco) anos de serviço para o homem e 30 (trinta) anos para a mulher, e, proporcional com redução de 5 (cinco) anos de trabalho para cada, hipótese em que deverá ser respeitado o direito adquirido, insculpido no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não sendo possível juridicamente a exigência do limite etário contido no art. 9o, inciso I, da Emenda Constitucional nº 20/98, bem como do período adicional de contribuição equivalente a 40%. Neste caso, o fato narrado sofrerá incidência da lei vigente à época do preenchimento das condições legais, conforme princípios gerais de direito intertemporal; ii) não preenchimento do período mínimo de 30 (trinta) anos em 16/12/1998, tornando-se obrigatória para a aposentadoria a observância dos requisitos contidos na EC nº 20/1998, sendo indispensável contar o segurado com 53 (cinquenta e três anos) de idade, se homem, e 48 (quarenta e oito) anos de idade, se mulher, bem como a integralização do percentual de contribuição (pedágio equivalente a 20% (vinte por cento) do tempo que, na data da publicação da emenda, faltaria para atingir o limite de tempo mínimo de contribuição, para aposentadoria integral, e, 40% (quarenta por cento) para a proporcional); iii) e, por fim, a aposentadoria integral, prevista no § 7º do art. 201 da CR/1988, não se lhe aplicando as regras de transição discriminadas acima, sendo necessário apenas o tempo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher.
Com o advento da reforma do sistema previdenciário por meio da EC nº 103/2019, entraram em vigor novas regras acerca de requisitos para concessão da aposentadoria voluntária, cujas normas serão pontuadas na medida em que aplicáveis e relacionadas aos limites do efeito devolutivo definido pela parte recorrente.
Tempo especial
O benefício previdenciário é regido pela lei vigente ao tempo da aquisição do direito. Da mesma forma, o reconhecimento do tempo de serviço especial deve levar em conta a lei vigente ao tempo em que foram exercidas as atividades tidas como prejudiciais à saúde.
Partindo dessa premissa, e tendo em vista a significativa sucessão de leis disciplinadoras da matéria, passa-se, então, a algumas considerações sobre a contagem do tempo de serviço como especial.
Até o advento da Lei 9.032/95, de 29/04/1995, para a comprovação do tempo de serviço especial, bastava que a atividade exercida pelo segurado estivesse enquadrada entre aquelas arroladas nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 (enquadramento por categoria profissional) ou que, independentemente da atividade ou da profissão, houvesse exposição a agentes agressivos arrolados nos decretos retromencionados (enquadramento por agente nocivo).
No enquadramento por agente nocivo, a sujeição ao agente deveria ser demonstrada por meio do formulário próprio (IS SSS 501.19/71, ISS-132, SB-40, DISES BE 5235), sendo desnecessária a comprovação por meio de laudo técnico, exceto em algumas situações como no caso de exposição aos agentes ruído e calor. Além disso, não era exigível que a exposição ao agente prejudicial fosse de forma permanente, não ocasional nem intermitente, já que tal exigência somente foi introduzida pela Lei 9.032/95 (Súmula 49 da TNU).
A partir da edição da Lei 9.032/95, passou a ser necessária a comprovação da efetiva exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes prejudiciais à saúde e à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão (Formulário SB 40/ DSS 8030) preenchido pelo empregador, não se exigindo laudo técnico, exceto, repita-se, para atividades cuja exposição necessitasse de medição técnica, como o ruído. Logo, a partir de 29/04/1995, não é mais possível o enquadramento do tempo especial em razão da categoria profissional (art. 261 da IN INSS/PRES 128/2022), vedação constitucionalizada com a EC 103/2019.
Com a edição da MP nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97, de 10/12/1997, foi exigido, além dos formulários SB 40 ou DSS 8030, laudo pericial que atestasse as condições de trabalho, o que foi corroborado pelo Decreto 2.172/97, de 06/03/1997, que regulamentou a Lei 9.032/95.
Portanto, passou a ser necessária a elaboração de laudo técnico para a comprovação da exposição do trabalhador aos agentes nocivos. Todavia, para os períodos laborados a partir de 01/01/2004, o único documento exigido passou a ser o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, a ser emitido pela empresa empregadora ou preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho (LTCAT), com indicação do responsável técnico habilitado, nos termos do art. 58, §§ 1º e 4º da Lei 8.213/91.
Ressalte-se que o INSS poderá solicitar documentos para confirmar ou complementar as informações contidas no PPP, a teor do disposto no § 7º do art. 68 do Decreto 3.048/99 e artigos 280, parágrafo único e art. 281, §5º, ambos da IN INSS/PRES 128/2022.
Além do PPP, a comprovação das condições de trabalho pode ser feita por meio de prova pericial, que não precisa necessariamente ser contemporânea ao período trabalhado (Súmula 68 da TNU) e poderá ser realizada de forma indireta ou por similaridade quando não for possível reconstituir as condições do local em que se deu a prestação de serviço.
Também vale salientar que a percepção de adicional de insalubridade ou periculosidade pelo trabalhador não enseja, por si só, o reconhecimento da especialidade da atividade desempenhada, pois as sistemáticas dos Direitos Trabalhista e Previdenciário são distintas (REsp n. 1.810.794/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/8/2019, DJe de 28/10/2019). Por exemplo, a percepção do adicional de insalubridade pode derivar de acordo coletivo da categoria profissional, ainda que o funcionário tenha desempenhado atividade administrativa.
Cumpre destacar que, tratando da caracterização das atividades especiais, estão as disposições da IN INSS/PRES 128/2022, a partir do art. 268.
Por fim, ressalte-se que, relativamente às atividades exercidas no período anterior a 03/12/1998, data da publicação da MP 1.729, convertida na Lei 9.732/1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, não é afetado pelo uso de EPI. Nesse sentido, inclusive, é o entendimento adotado pelo próprio INSS, conforme IN INSS/PRES 128/2022, artigos 285 e 291.
Permanência e habitualidade
A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde do segurado referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível.
Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “o requisito de habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, como faz crer o INSS. (...) Não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho” (RE 1578404/PR, STJ, Primeira Turma, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 25/09/2019).
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D”Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
Da conversão dos períodos laborados em condições especiais
Exercendo o segurado uma ou mais atividades sujeitas a condições prejudiciais à saúde sem que tenha complementado o prazo mínimo para aposentadoria especial, é permitida a conversão de tempo de serviço prestado sob condições especiais em comum, para fins de concessão de aposentadoria, até a entrada em vigor da EC 103/2019, na forma do § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91 e art. 25, §2º, da EC 103/2019, considerando a legislação vigente à época da prestação laboral.
Os índices multiplicadores para a conversão do tempo especial em comum foram dispostos no art. 70, do Decreto 3.048/99, nos termos da tabela a seguir:
| MULTIPLICADORES | ||
| TEMPO A CONVERTER | MULHER (PARA 30 ANOS) | HOMEM (PARA 35 ANOS) |
| DE 15 ANOS | 2,00 | 2,33 |
| DE 20 ANOS | 1,50 | 1,75 |
| DE 25 ANOS | 1,20 | 1,40 |
Caso concreto
No caso em apreço, a controvérsia, na esfera recursal, cinge-se à análise da especialidade do trabalho prestado nos períodos de 07/08/1986 a 13/06/1988, 08/11/1989 a 17/10/1990, 21/10/1991 a 02/01/1993 e 06/05/1993 a 08/02/1994 e 22/03/1994 a 16/06/1994 para fins de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
De acordo com a anotação da CTPS juntada aos autos, nos períodos de 07/08/1986 a 13/06/1988, 08/11/1989 a 17/10/1990, 21/10/1991 a 02/01/1993 e 06/05/1993 a 08/02/1994 e 22/03/1994 a 16/06/1994, o autor trabalhou como lanterneiro que é função análoga a de funileiro, o que permite o enquadramento, como tempo especial, com base no código 2.5.3 do Anexo II, do Decreto nº 83.080/79. Equiparação esta permitida por meio de parecer administrativo, em virtude da exposição a ruído e gases tóxicos provenientes de cortes de chapa a oxiacetieno e solda elétrica (Parecer da SSMT no processo MPAS nº 34.230/83).
Sobre a possibilidade de enquadramento por categoria profissional do funileiro, colaciona-se o seguinte julgado da 2ª Turma deste TRF 6ª Região: "[...] 5. o enquadramento por categoria profissional é admissível até 28/04/1995 para atividades de funileiro e pintor automotivo, por presunção de insalubridade, conforme Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979" (TRF6, AC 1000125-58.2023.4.06.3809, 2ª Turma - PREV/SERV , Relator Flávio Boson Gambogi, D.E. 02/12/2025).
Diante disso, deve-se manter o enquadramento por categoria profissional entre 07/08/1986 a 13/06/1988, 08/11/1989 a 17/10/1990, 21/10/1991 a 02/01/1993 e 06/05/1993 a 08/02/1994 e 22/03/1994 a 16/06/1994 conforme definido em sentença.
Quanto ao recurso da parte autora, a recorrente aduziu o cumprimento dos requisitos para obtenção do benefício na DER ou sua possível reafirmação e requereu a fixação dos termos financeiros na DER por ausência de carta de exigência.
Verifica-se que o período de 16/10/1996 a 06/04/2017 (DER) foram desconsiderados pelo juízo a quo pela ausência de comprovação da juntada de CTC referente aos vínculos exercidos sob o Regime Próprio de Previdência Social no processo administrativo, inclusive algumas delas foram emitidas após a entrada do requerimento.
A consideração ou não deste período é preponderante para a análise do cumprimento dos requisitos quanto ao tempo de contribuição. Assim, não havendo evidências desta juntada em sede administrativa, haverá de ser realizado reflexo no termo inicial dos efeitos financeiros.
Quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros da condenação, no julgamento do Tema 1124, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, quando for "apresentada prova somente em juízo, não levada ao conhecimento do INSS na via administrativa porque surgida após a propositura da ação ou por comprovada impossibilidade material (como por exemplo uma perícia judicial que reconheça atividade especial, um PPP novo ou LTCAT, o reconhecimento de vínculo ou de trabalho rural a partir de prova surgida após a propositura da ação), o juiz fixará a Data do Início do Benefício na citação válida ou na data posterior em que preenchidos os requisitos, nos termos do Tema 995/STJ".
Contudo, no item 2.2 do mesmo Tema, o STJ firmou entendimento de que, quando o INSS recebe um pedido administrativo apto, mas instruído de forma deficiente, e deixa de oportunizar a complementação da prova, embora tivesse a obrigação de fazê-lo, caso a prova seja posteriormente apresentada pelo segurado ou produzida em juízo, o magistrado poderá fixar a Data de Início do Benefício na própria Data de Entrada do Requerimento Administrativo.
No presente caso, observa-se que o reconhecimento do tempo de contribuição tem por base as Certidões de Tempo de Contribuição apresentadas em juízo. Tal elemento foi determinante para a caracterização da especialidade e configura, de modo inequívoco, documento novo não anteriormente apreciado pela Administração.
Contudo, nota-se que o autor instruiu o processo administrativo com documentos que ensejam o pedido de averbação de tempo referente a outro regime previdenciário, não tendo o INSS, diante dessa evidência, possibilitado a complementação da instrução do processo administrativo, hipótese em que o termo inicial do benefício poderá retroagir à DER, conforme o item 2.2 do Tema 1.024 do STJ.
Dessa forma, o termo inicial dos efeitos financeiros deve ser fixado na DER.
Nesse sentido, determina-se ao INSS o cômputo do tempo de contribuição do autor, contando o tempo especial reconhecido em juízo, convertido em tempo comum pelo fator 1,4, de modo a identificar se houve o preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição até a DER.
Caso necessário, admite-se a reafirmação da DER, na data do implemento dos requisitos legais, e pagamento das parcelas vencidas a partir desse momento também (data do implemento dos requisitos), salvo se os requisitos forem implementados em momento anterior ao ajuizamento da ação, hipótese em que os efeitos financeiros terão início a partir da citação.
Juros e correção monetária
Sobre o montante dos atrasados devem incidir juros de mora e correção monetária de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, o qual está em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento, com efeito vinculante, do RE 870.947/SE (Tema 810) e do REsp 1.492.221 (Tema 905), respectivamente, e com as emendas constitucionais.
À vista da afetação do Tema 1457 pelo STF acerca do termo inicial da aplicação da taxa Selic na atualização dos débitos judiciais conforme o art. 3º da EC 113/2021, resguarda-se, no que for pertinente ao caso, a aplicação do entendimento que se firmar para ocasião do respectivo julgamento, inclusive eventual modulação de efeitos, se houver.
Anote-se que o Manual de Cálculos da Justiça Federal reflete as alterações legislativas e constitucionais, bem como os entendimentos jurisprudenciais consolidados. Por conseguinte, as modificações incidentes sobre os consectários legais, inclusive as supervenientes, consideram-se plenamente abrangidas pela determinação judicial de observância ao referido Manual.
Ônus sucumbenciais
Tendo em vista que o autor sucumbiu em parte expressiva de sua pretensão, reconhece-se a sucumbência recíproca, condenando cada uma das partes ao pagamento de honorários advocatícios, a serem fixados no percentual mínimo da faixa indicada no inciso do art. 85, §3º, do CPC que corresponder ao valor obtido por ocasião da liquidação.
Os honorários devidos ao advogado da parte autora devem incidir sobre o valor da condenação por ela havida, observada a Súmula 111 do STJ, e os honorários devidos ao réu serão calculados sobre o proveito econômico auferido, decorrente da diferença entre a importância postulada na inicial e a que foi efetivamente concedida no julgamento da demanda. Precedentes: STJ, Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos Edcl no AgInt no AREsp n. 1.878.862/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe 30/8/2022; STJ, AgInt no AREsp n. 1.500.280/PR, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 22/2/2023)
Condena-se também a parte autora a pagar 50% das custas processuais. No entanto, fica suspensa a exigibilidade das suas obrigações, tanto em relação às custas quanto aos honorários, por postular sob o benefício da justiça gratuita.
O INSS é isento do pagamento das custas, seja na Justiça Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96), seja na Justiça Estadual (art. 10, I, da Lei Estadual 14.939/2003).
Prequestionamento
Conforme entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, não está o julgador obrigado a se referir de modo expresso a cada um dos dispositivos constitucionais e legais mencionados pelas partes, desde que sua decisão esteja fundamentada (STJ, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, julgado em 8/6/2016; STJ, EDcl nos EDcl no AgRg na PET no AREsp 753.219/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/05/2018, DJe 01/06/2018).
Dessa forma, se a matéria foi devidamente examinada, ainda que ausente referência expressa a dispositivos legais e constitucionais, está caracterizado o prequestionamento implícito, que viabiliza o conhecimento do recurso especial e/ou extraordinário.
Registre-se que, caso haja oposição de embargos de declaração meramente protelatórios, será cabível a condenação do embargante ao pagamento de multa, na forma do art. 1.026, §2º, do CPC.
Baixa dos autos
Transitado em julgado, promova-se a baixa dos autos, independentemente, de nova intimação das partes.
Cabe ao juízo de primeiro grau informar às partes sobre o retorno dos autos à origem.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da parte autora para reformar parcialmente a sentença, a fim de determinar ao INSS o recálculo do tempo contributivo, concedendo o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição se implementados os requisitos legais na DER ou na respectiva reafirmação, com o pagamento, em sendo o caso, das parcelas vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidos juros de mora, além de honorários advocatícios, ressaltando que em caso de concessão do benefício, o termo inicial dos efeitos financeiros deverá ser mantido na DER ou em sua respectiva reafirmação e NEGAR PROVIMENTO à apelação do INSS.
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