Apelação Criminal Nº 0000713-89.2019.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal KLAUS KUSCHEL
RELATÓRIO
O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra M. C. D. A., imputando-lhe a prática do crime tipificado no art.155, §1º e §4º, II, c/c art. 14, II do Código Penal.
A inicial acusatória (, fls 5/8) narra que:
"Em 7.4.2016, por volta das 21 horas, no "Ambulatório São Vicente do Hospital das Clínicas da Universidade Federal de Minas Gerais, com sede na Alameda Vereador Álvaro Celso, n° 271, Bairro Santa Efigênia, em Belo Horizonte - MG, o acusado tentou subtrair para si os componentes de um kit de computador de mesa pertencente àquela Universidade, não tendo obtido a posse pacífica dos bens subtraídos por circunstâncias alheias à sua vontade.
Enquanto escalava o prédio do Ambulatório até o segundo andar, MICHAEL foi avistado pelo vigilante Ademilson Rodrigues, que solicitou o imediato apoio dos demais vigilantes de plantão no Hospital e acompanhou o momento exato em que, na posse de um saco de lixo preto, MICHAEL pulou o muro para a área de acesso à Alameda Álvaro Celso. O grupo abordou o acusado antes que ele chegasse à via pública e encontrou em seu poder, acondicionados no saco preto, um gabinete de computador , um suporte de monitor, um monitor, um teclado e um mouse, os três primeiros com placa de patrimônio “HC/UFMG”, conforme especificações constantes, do termo de fl. 11. A Polícia Militar foi então acionada, oportunidade em que o acusado foi preso em flagrante."
A denúncia foi recebida em 05/12/2018.
Sentenciando o feito em 23/07/2020 (), o MM. Juízo da Seção Judiciária de Minas Gerais julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar o réu M. C. D. A. nas sanções previstas no art. 155, §1º, c/c art. 14, inciso II, do Código Penal, concretizando a pena em 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 27 (vinte e sete) dias-multa.
Irresignados, recorrem o Ministério Público Federal no e a Defensoria Pública da União no .
O MPF, sustenta, em síntese, a incidência da qualificadora da escalada, bem como a exasperação da pena em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis previstas no art.59 do CP.
Quanto à DPU, alega, em síntese: a nulidade processual decorrente da ausência de perícia na res furtiva; a insuficiência probatória quanto à autoria delitiva; e ao final, requer a reforma da dosimetria da pena, com a consequente redução da reprimenda imposta.
Contrarrazões apresentada no .
O Ministério Público Federal, em parecer da Procuradoria Regional da República, manifesta-se pelo não provimento do recurso da acusação e pelo parcial provimento do recurso da defesa.
O feito foi redistribuído para este Tribunal Regional Federal da 6ª Região em 18/09/2022.
É o relatório.
Ao eminente Revisor.
VOTO
Recorrem o Ministério Público Federal e a Defensoria Pública da União da sentença que condenou o réu pela prática do crime do art. 155, §1º, c/c art. 14, inciso II, do Código Penal.
Inicialmente, insta esclarecer que a materialidade e autoria do delito restam devidamente comprovadas pelo boletim de ocorrência, pelo auto de apreensão, pelos depoimentos das testemunhas Ademilson e Lauro e pelo auto de prisão em flagrante delito
Da análise do boletim de ocorrência, é possível extrair a conduta delitiva. Consta que, no dia 07 de abril de 2016, o réu adentrou Hospital das Clínicas, pertencente à UFMG, e subtraiu componentes de computador pertencente à unidade hospitalar, conforme transcreve-se:
"Aos 07 dias do mês de abril de 2016, a VP 18250 foi solicitada a comparecer ao endereço mencionado, rua Álvaro Celso, nesta capital, que segundo informações repassadas via centro de comunicações teria um suspeito de furto detido por seguranças do ambulatório do hospital das clinicas[sic] no local deparamos com o autor detido, em contato com o segurança, sr. Ademilson Rodrigues, relatou que: trabalha no referido local, que hoje quando estava no andar superior ao olhar para o muro do citado estabelecimento, avistou um suspeito com um saco preto transpondo o muro, que imediatamente solicitou apoio da equipe de segurança e lograram exito [sic] em abordar o suspeito do lado externo foi localizado pelo segurança, dentro do saco preto, o material citado em campo propio[sic]. diante do exposto esta guarnição conduziu o autor ao hps, uma vez que sofreu escoriações no momento que transpunha o muro, foi atendido pela ficha n°246, e posteriormente foi conduzido juntamente com os objetos apreendidos a presença da autoridade policial. adianto-vos que o responsável pela abordagem e prisão acompanhara o andamento da ocorrência. ( Boletim de Ocorrência fl. 27 no )"
Do auto de apreensão, extrai-se a descrição pormenorizada dos itens subtraídos do local, quais sejam: 1 (um) monitor ; 1 (um) gabinete (CPU); 1 (um) teclado; 1 (um) mouse e 1 (um) suporte para monitor, todos da marca Datem e identificados com numeração patrimonial própria do hospital.
Esclarece, ainda, conforme se extrai do depoimento de Ademilson Rodrigues, prestado em sede policial, que o réu tentou evadir-se do local sendo impedido pelo vigilante de acessar a via pública, conforme destaco:
"(...) QUE o DEPOENTE ocupa o cargo de vigilante na empresa TBI ERNERI SEGURANÇA LTDA, que lida no ramo de prestação de serviço de segurança privada; QUE o DEPOENTE presta serviço no HOSPITAL DAS CLÍNICAS/UFMG, situada na AVENIDA PROFESSOR ALFREDO BALENA, 190, SANTA EFIGÊNIA/BH; QUE na data de hoje, por volta das 21h, o DEPOENTE encontrava-se no térreo no prédio do HOSPITAL DA CLINICAS quando deparou com o AUTOR/CONDUZIDO, tomando conhecimento neste momento que foi identificado como M. C. D. A., escalando o muro do térreo para o primeiro andar de referido prédio; QUE o DEPOENTE foi até o TERCEIRO ANDAR DO PRÉDIO, quando avistou o AUTOR/CONDUZIDO MICHAEL escalando e pulando o muro do HOSPITAL DAS CLINICAS para o acesso á [sic] RUA ALVARO CELSO, carregando um saco plástico preto contendo algo em seu interior; QUE o DEPOENTE solicitou apoio dos demais vigilantes, lograram em capturar o AUTOR/CONDUZIDO MICHAEL; QUE abriram a sacola plástica preta que o CONDUZIDO/AUTOR MICHAEL estava carregando e depararam com UM COMPUTADOR COMPLETO (GABINETE, MONITOR, TECLADO, MOURSE [sic] E SUPORTE PARA MONITOR); QUE referido computador continha targeta de patrimônio da UFMG; QUE foi constatado que esse computador foi subtraído do AMBULATÓRIO SÃO VICENTE, SITO NO HOSPITAL DAS CLINICAS; QUE os muros escalados pelo CONDUZIDO/A TOR MICHAEL teem [sic] em média 3 (três) metros de altura, salvo engano; QUE o DEPOENTE está autorizado pela direção do HOSPITAL DAS CLINICAS em ser restituído do COMPUTADOR, ora subtraído do AMBULATÓRIO SÃO VICENTE; QUE o CONDUZIDO/AUTOR MICHAEL apresentava escoriações pelo corpo provocadas durante as escaladas. ( Termo de Depoimento,fl.15/16)"
Além disso, o auto de prisão em flagrante delito é meio de prova de elevada relevância, pois, documenta a prática do crime no exato momento de sua ocorrência .
Assim, verifica-se que o réu foi encontrado na posse da res furtiva, consistente em objetos devidamente identificados por numeração patrimonial própria, circunstância plenamente corroborada pelos depoimentos testemunhais anteriormente mencionados. Dessa forma, a negativa de autoria revela-se mera tentativa de afastar a responsabilidade penal, não encontrando amparo no conjunto probatório coligido aos autos.
Superada as análises da autoria e materialidade delitivas, passa-se ao exame das teses recursais.
II- DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
O MPF, sustenta, inicialmente, a incidência da qualificadora da escalada prevista no tipo penal, sob o argumento de que o réu teria utilizado via anormal de acesso ao recinto, caracterizado o esforço incomum para a prática do delito.
Contudo, verifica-se que não foi produzida prova técnica (perícia) apta a corroborar tal imputação. Ademais, constata-se a juntada de relatório fotográfico baseado em imagens encaminhadas por parte interessada ( fl. 199/201), circunstância que compromete a imparcialidade e a confiabilidade do material probatório.
Ressalta-se que os elementos que subsidiam o processo penal devem observar os requisitos legais previstos no art.160 do CPP, o que não se verifica no caso concreto.
Verifica-se, ainda, que as imagens anexadas ao processo eletrônico não foram digitalizadas com qualidade, o que inviabiliza a análise segura de seu conteúdo e compromete sua aptidão probatória.
Ainda que se considere a complementação do relatório fotográfico constante do fls.43, com indicação da altura da grade (2 metros) e do muro (4 metros), tal documento não apresenta dados técnicos mínimos acerca da distância entre as estruturas, tampouco elementos objetivos capazes de demonstrar, com segurança, a dinâmica de acesso ao local ou o alegado esforço incomum despendido pelo acusado.
Por fim, vigore no processo penal o princípio do livre convencimento motivado, o magistrado não está adstrito ao laudo pericial e tampouco a elementos de prova informais .
Além disso, tais elementos, isoladamente considerados, não se mostram suficientes para a configuração da qualificadora, sendo indispensável um conjunto probatório robusto, tecnicamente consistente e apto a afastar qualquer dúvida razoável, o qual não se verifica no caso.
Assim, adiro os fundamentos exarados na sentença, no qual destaco:
"(...)
De fato, no caso em apreço não foi realizado no local exame pericial voltado à aferição das características exteriores do Hospital das Clínicas da UFMG e consequente verificação se, de fato, houve por parte do denunciado emprego de esforço extraordinário consistente em escalada para o ingresso na instituição hospitalar.
Com base nisso, requereu o MPF[18] realização de relatório fotográfico circunstanciado do local, bem como nova oitiva da testemunha Ademilson visando ao esclarecimento dos fatos.
Em cumprimento às diligências, foi acostado aos autos o novo depoimento de Ademilson[19], no qual afirmou a testemunha que estava no interior do edifício quando viu o réu “escalar o muro” que dá acesso à via pública, já carregando consigo um saco de lixo preto, pelo que se concluiu que foi ele avistado após o furto, quando já deixava o local. Essa afirmativa é corroborada pela declaração de Ademilson de que ninguém viu o autor do fato adentrar na instituição, não existindo, por conseguinte, câmeras de segurança naquele setor.
Com base nessas afirmações, pode-se concluir que as informações firmadas por Ademilson quanto ao fato de que após pular o muro para entrar na parte interna do HC/UFMG o réu escalou uma parede e entrou no referido local através de uma janela, não ocorrendo qualquer arrombamento, decorre das conclusões não oficiais a que chegaram os vigilantes, após simples vistoria no local dos fatos.
Por sua vez, a Informação Policial 2183/2017, encontra-se instruída apenas com algumas fotografias do local, produzidas não pela autoridade policial, mas sim enviadas pelo analista de Segurança Patrimonial do HC/UFMG, sem qualquer relatório circunstanciado, como de fato requereu o Parquet Federal.
Outrossim, conforme entendimento recente da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a despeito da imposição contida no artigo 158 do CPP quanto à necessidade de realização do exame de corpo de delito direto ou direto nos casos em que a infração deixa vestígio, é possível a substituição do laudo pericial por outros meios de prova quando o delito não deixa vestígios, tenham estes desaparecidos ou mesmo as circunstâncias do crime não permitam a elaboração do laudo.
Confira-se:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. QUALIFICADORA DA ESCALADA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA NÃO REALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos casos em que a infração deixa vestígios, por imperativo legal (art. 158 do Código de Processo Penal - CPP), é necessária a realização do exame de corpo de delito direto ou indireto. Assim, no que tange à imprescindibilidade da prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado por escalada, vale lembrar que a jurisprudência tem-se orientado pela possibilidade de substituição do laudo pericial, desde que devidamente justificado, por outros meios de prova quando o delito não deixa vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.” (STJ – QUINTA TURMA, AGARESP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 1480794 2019.00.93783-7, RELATOR MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK, DATA DO JULGAMENTO 15/10/2019, DJE DATA:21/10/2019).
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. CONSIDERAÇÃO DESFAVORÁVEL DA PERSONALIDADE ANTE A EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO NÃO UTILIZADAS PARA CONFIGURAR REINCIDÊNCIA OU MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No julgamento do REsp n. 1.320.298/MG, a Sexta Turma desta Corte Superior examinou a possibilidade de, em razão das particularidades do caso concreto e em respeito ao sistema de livre apreciação da prova, reconhecer a incidência da qualificadora da escalada nos delitos de furto quando sua ocorrência for incontroversa nas provas colhidas nos autos, a despeito da ausência de laudo pericial que a ateste. Na oportunidade - na qual fiquei vencido -, firmou-se o entendimento de que o exame pericial é imprescindível para a configuração da qualificadora da escalada, entendimento este também aplicado ao rompimento de obstáculo. 2. Ausente laudo pericial que ateste a configuração do rompimento de obstáculo, deve ser afastada a qualificadora prevista no inciso I do § 4º do art. 155 do Código Penal. 3. A Terceira Seção deste Superior Tribunal decidiu que "eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente. Precedentes da Quinta e da Sexta Turmas desta Corte" (EAREsp n. 1.311.636/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª S., DJe 26/4/2019). 4. Agravo regimental não provido.” (STJ – SEXTA TURMA, AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 1784955 2018.03.26099-1, RELATOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DATA DO JULGAMENTO: 03/09/2019, DJE DATA:09/09/2019).
Contudo, no caso dos autos, não há qualquer justificativa para a não realização do exame pericial no local dos fatos.
Ao contrário, na oportunidade em que provocada pelo MPF a suprir essa falta, limitou-se a autoridade policial a obter algumas fotografias do local que não se prestam, por si só, a corroborar a aplicação da qualificadora, não produzindo qualquer relatório circunstanciado, conforme requerido.
Tampouco se apresenta como suficiente a suprir a prova técnica a reinquirição da testemunha Ademilson que, ao contrário, reafirmou não ter sido a entrada do réu no local dos fatos presenciada por qualquer pessoa ou mesmo por câmeras de segurança.
Com base nessas conclusões, torna-se imprescindível o afastamento da qualificadora referente à escalada diante da ausência de realização do laudo e da falta de justificativa para a sua não realização, não podendo sua incidência sustentar-se em depoimentos das testemunhas que, no caso, não presenciaram o momento da entrada do réu no local do crime."
Requer ainda a acusação, o aumento da pena em razão de supostas circunstâncias judiciais desfavoráveis previstas no art. 59 do CP, com a consequente alteração da dosimetria, especialmente quanto aos critérios da culpabilidade, personalidade e circunstâncias do crime.
Ressalta-se, contudo, que a dosimetria será reavaliada de forma conjunta após a análise do recurso interposto pela Defensoria Pública da União, o qual passo a analisar.
III- DO RECURSO DA DEFENSORIA PUBLICA DA UNIÃO
A Defensoria Pública requer a nulidade processual em razão da ausência de perícia na res furtiva. Argumenta, ainda, que o valor dos bens subtraídos seria imprescindível para aferição da tipicidade da conduta.
Contudo, a alegação de nulidade pela ausência de laudo exige a demonstração concreta de prejuízo à parte, o que não se verifica no caso, uma vez que a materialidade e a autoria delitivas restaram suficientemente comprovadas por outros elementos constantes dos autos.
Aliás, para análise da incidência de eventual insignificância, faz-se necessária avaliação conjugada de critérios objetivos — como o valor dos bens subtraídos — e subjetivos, tais como a relevância da conduta, as circunstâncias do fato e as condições pessoais do agente, incluindo sua personalidade e vida pregressa.
De todo modo, não há falar em nulidade quando o conjunto probatório é composto por outros elementos idôneos e suficientes, como o relato do vigilante e a descrição detalhada dos bens subtraídos.
Ademais, o art. 158 do CPP não impõe a exclusividade da prova pericial para a comprovação da materialidade em tais hipóteses, devendo o caso ser apreciado à luz do princípio do livre convencimento motivado.
Além disso, conforme bem destacado pelo juízo a quo, os equipamentos eletrônicos estavam em pleno funcionamento, e identificados podendo ser precificados através de simples consulta ao mercado.
Por fim, esclarece-se os computadores possuem valores intrínsecos e alto valor de utilidade social , tornando a lesão jurídica expressiva sendo nesse sentindo a jurisprudência colacionada abaixo:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. BAGATELA INVIÁVEL. AUSÊNCIA DE LAUDO DE AVALIAÇÃO. DIVERSOS BENS DE VALOR SUBTRAÍDOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Em que pese a ausência de laudo de avaliação, não pode ser ignorado o valor intrínseco dos diversos bens objeto do furto, especialmente dos três eletrodomésticos, do computador e do telefone celular.
2. Considerar irrelevante a conduta do agente na hipótese dos autos contrariaria as máximas da experiência e o que comumente se observa em crimes patrimoniais, razão por que não se aplica o princípio da insignificância.
3. A prática de furto qualificado por concurso de agentes inviabiliza a incidência do princípio da insignificância.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 1.988.630/MA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022.)
Dessa forma, corretos os fundamentos exarados na sentença:
Inicialmente, impõe-se a análise da nulidade arguida pela defesa, decorrente do indeferimento de realização de perícia contábil nos equipamentos eletrônicos cujo furto é atribuído ao réu.
Aduz, em síntese, a necessidade de se atestar o valor da res furtiva e, ainda, a impossibilidade de fazê-lo por outro meio em razão da antiguidade dos aparelhos apreendidos. Acrescenta ser essencial a prova pericial no momento do crime, de modo a aferir se o equipamento estava funcionando devidamente, vez que aparelhos eletrônicos sem funcionamento não apresentam qualquer valor de mercado, o que tornaria o fato materialmente atípico.
Razão não assiste à defesa.
Diversamente do que sustentado pela Defensoria Pública da União, a partir de uma simples pesquisa de mercado através dos meios digitais se é possível aferir o valor aproximado do bem furtado, na linha do que explanado na decisão que indeferiu a perícia, ora combatida[10].
Aliás, tratando-se de equipamento usado e “antigo”, como bem ressaltou a defesa, mesmo no caso de deferimento da perícia técnica a aferição do valor do equipamento eletrônico seria feita a partir de pesquisa do seu preço atual de mercado, o que não difere da alternativa apresentada pelo juízo para conhecimento do custo atual do kit de computador subtraído de laboratório do Hospital das Clínicas.
Dispensável se apresenta, portanto, a perícia técnica para informação do preço atual dos equipamentos furtados.
Outrossim, dúvida não há de que os aparelhos eletrônicos subtraídos, ao tempo dos fatos, estavam em funcionamento, razão pela qual não há que se sustentar a necessidade da realização de perícia técnica para esse fim. Conforme consta dos autos, os equipamentos foram subtraídos do Ambulatório Borges da Costa do Hospital das Clínicas da UFMG, onde se encontravam devidamente instalados e em funcionamento.
Tanto é assim que, após restituídos àquele Hospital, foram imediatamente reinstalados, encontrando-se em funcionamento até a presente data no Serviço de Psiquiatria, consultório 06, do referido Ambulatório, conforme informado no ofício acostado às fls. 99/100 do ID 267371435.
Assim, não há que se falar em “fato materialmente atípico”, haja vista a inexistência de dúvida quanto à eficiência dos equipamentos eletrônicos subtraídos, seja ao tempo dos fatos ou mesmo atualmente.
Assim, pelas razões ora expostas, mantenho a decisão que indeferiu a realização de perícia[11], bem como afasto a ocorrência de qualquer nulidade em relação à referida decisão. ( Sentença, )
Alega ainda, em síntese, a ausência de provas de autoria delitiva, sob o argumento de que o Ministério Público não teria logrado êxito em demonstrar que o réu subtraiu o computador no interior do imóvel ou que portava os objetos no momento do flagrante. Sustenta, ainda, a fragilidade da condenação, por estar baseada exclusivamente nos depoimentos prestados pelos vigilantes do hospital.
Todavia, tais alegações não correspondem ao conjunto probatório dos autos. Conforme os depoimentos dos vigilantes, de forma uníssona, o réu foi avistado em fuga do local, circunstância igualmente corroborada por ambos, sendo que, em seguida, após perseguição, foram localizadas as peças do computador subtraído.
Trata-se, portanto, de versão já devidamente analisada pelo juízo de primeiro grau, cujos fundamentos ora se adota integralmente:
" Em juízo, afirmou que estava fazendo a ronda do 2º andar ao térreo e, quando estava chegando neste, avistou uma pessoa em cima do muro, ocasião em que pediu apoio ao vigilante Lauro, que logo chegou ao local. Em seguida, saíram das dependências do Hospital das Clínicas e viram a pessoa que estava em cima do muro com um saco preto em mãos, no qual se apurou estar acondicionado um computador completo, subtraído do ambulatório localizado no térreo. Acrescentou que o local dos fatos tinha uma cerca de madeira e tela, um muro e outra cerca com tela.
O vigilante Lauro, inquirido apenas em juízo, confirmou ter sido acionado pelo vigilante Ademilson, o qual disse que havia uma pessoa nas dependências do Hospital, razão pela qual necessitava de ajuda. Informou, ainda, que chegando ao local viu um vulto passando por cima e para fora, o que os levou a correr e pular a grade, abordando o denunciado que, na ocasião, estava com um saco preto em mãos, no qual se encontrava um computador completo. Ressaltou que, em seguida, acionaram o supervisor, que logo chegou ao local, após o que a testemunha retornou ao seu posto de trabalho. Ao final, disse se recordar vagamente da fisionomia do réu.
Da leitura desses depoimentos, algumas considerações necessitam ser traçadas, especialmente em razão das teses defensivas aventadas em alegações finais.
A primeira, é que, diversamente do que alegado pela defesa, os depoimentos prestados pela testemunha Ademilson na fase inquisitorial e em juízo não se contradizem, mas sim se complementam.
Uma contradição apontada pela defesa refere-se ao fato de, num primeiro momento, a testemunha Ademilson afirmou ter visto o acusado escalando o muro do térreo para o primeiro andar do prédio do prédio, após o que se dirigiu para o terceiro andar daquela unidade, de onde avistou Michael escalando e pulando o muro do Hospital das Clínicas que dá acesso à rua. E, na segunda oportunidade, haver afirmado ter avistado o réu já pulando o muro que dá acesso à via pública.
O esclarecimento do que efetivamente ocorrido pode ser obtido a partir do depoimento prestado pela testemunha Ademilson em juízo, ocasião em que afirmou estar fazendo a ronda do 2º andar para o térreo quando visualizou “uma pessoa” em cima do muro do Hospital das Clínicas. É dizer, o autor do delito foi avistado durante o momento em que o vigilante fazia a ronda pelo prédio, pelo que plenamente possível que se deslocasse de um andar para o outro e que, nessa situação, sua visão sobre o ocorrido fosse alterada, de acordo com a posição em que estivesse.
Acerca da abordagem do réu ter se efetivado dentro ou fora das dependências do Hospital das Clínicas, dúvida não há de que o denunciado efetivamente tentou se evadir pulando o muro de acesso, sendo imediatamente abordado pelos vigilantes Ademilson e Lauro que, ato contínuo, acionaram a Polícia Militar. O fato de Ademilson haver declarado ter impedido que o autor do delito pulasse para a parte externa do prédio efetivamente diz respeito à via pública com posterior fuga, ainda mais considerando que o muro, conforme informado, encontra-se entre cercas.
No ponto, merece destaque o depoimento da testemunha Lauro Martins que, em juízo, afirmou que o “indivíduo” foi abordado antes de pular efetivamente a grade que dava acesso à rua. Os depoimentos da testemunha se alinham ao histórico do boletim de ocorrência, segundo o qual o denunciado foi abordado do lado externo do HC/UFMG, após de lá se evadir, e não no interior de suas dependências.
Frise-se, aqui, que o depoimento prestado por Ademilson à fl. 197 do ID 267257863 se coaduna com aquele firmado pelo réu quando de sua prisão em flagrante delito quanto ao fato de Michael, ao ser abordado, haver afirmado ter achado o saco de lixo preto com o computador que estava em seu interior.
Feitas essas considerações, entendo que os depoimentos prestados pela testemunha Ademilson se complementam e se prestam, efetivamente, a comprovar a responsabilidade do denunciado pelos fatos narrados na denúncia.
Quanto à testemunha Lauro Martins, a ausência de seu depoimento na esfera policial decorreu do fato de, ante a chegada do supervisor do HC/UFMG ao local dos fatos, haver retornado ao seu posto de trabalho, razão pela qual não se dirigiu até a Delegacia de Polícia. De outro lado, não procede a alegação da defesa de que em seu depoimento judicial a testemunha Lauro Martins contradisse as declarações de Ademilson constantes de fl. 197 do ID 267257863. Ao contrário do suscitado, afirmou Ademilson, em todas as ocasiões nas quais ouvidos, haver solicitado auxílio, reforço de outro vigilante antes de efetuar a abordagem do autor do delito. Em nenhum momento disse ele que Lauro estivesse em sua companhia.
Por fim, impende ressaltar que o fato das testemunhas não se recordarem das “vestes” do réu não infirma as conclusões quanto à autoria delitiva, não só pelo fato do local ser pouco iluminado, conforme ressaltado pela defesa, como também pela rápida sequência que envolveu a empreitada criminosa.
Afastadas, portanto, todas as argumentações da defesa, conclui-se que o réu foi efetivamente abordado, fora das dependências do Hospital das Clínicas da UFMG e logo após subtrair para si, do Ambulatório Borges da Costa, situado naquela instituição hospitalar, equipamentos de computação que foram encontrados acondicionados no saco preto apreendido em poder de Michael, logo após sua tentativa de se evadir do local dos fatos.
Portanto, com vista no conjunto probatório consubstanciado pela prisão em flagrante do acusado, pelos depoimentos das testemunhas logo após sua prisão e em juízo, resta patente a autoria delitiva imputada ao réu M. C. D. A..
Outrossim, ainda sobressai cristalino que o réu praticou o furto descrito na denúncia com animus furandi, ou seja, a fim de subtrair os objetos de propriedade de terceiros, no caso a Universidade Federal de Minas Gerais, o que demonstra o dolo em sua conduta, elemento subjetivo exigido para o tipo penal em exame.
Assim, ao contrário do que alega a defesa, os elementos de prova carreados aos autos são firmes no sentido de comprovar que o réu, consciente da ilicitude de sua conduta, adentrou no Hospital das Clínicas da UFMG, no dia 07 de abril de 2016, por volta das 21:00 horas, no intuito de subtrair bens que se encontravam instalados no Ambulatório Borges da Costa, não tendo logrado êxito na empreitada criminosa por circunstâncias alheias à sua vontade, consubstanciada na ação efetiva dos vigilantes do local que avistaram e abordaram o réu acionando, em seguida, os policiais militares. (Sentença, )"
III- DA DOSIMETRIA
No tocante à dosimetria da pena, esclarece-se que a análise dos pedidos recursais será realizada de forma conjunta, a fim de evitar repetições desnecessárias.
A fixação da pena do réu restou assim fundamentada na r. sentença:
"Quanto à culpabilidade do réu, apesar de ter praticado o delito valendo-se de condições que dificultaram a ação de vigilância, tal fato constitui causa de aumento e não será aqui valorada. Censurável com maior grau sua conduta pela intenção deliberada de praticar o delito para satisfazer volúpia pessoal. Quanto aos antecedentes a análise detida dos registros criminais do réu, notadamente da certidão de antecedentes criminais expedida pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais[20] evidencia possuir o réu 3 (três) sentenças condenatórias transitadas em julgado em seu desfavor: i) autos nº 2020205-19.2014.8.13.0024, condenação a 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão pela prática dos crimes previstos no artigo 155, caput e § 4º, I e II, na forma do artigo 71 do Código Penal, com trânsito em julgado para o Ministério Público aos 02/02/2015 e defesa aos 28/01/2016 e envio à execução em 30/03/2015; ii) autos nº 1982493-58.2015.8.13.0024, condenação a 01 (um) ano e 04 (quatro) meses pela prática do crime previsto no artigo 155, § 4º, II c/c artigo 14, II do Código Penal, transitada em julgado para as partes aos 13/03/2017 e enviada para a execução aos 03/04/2017; iii) autos nº 3785998-75.2013.8.13.0024, condenação a 2 (dois) anos pela prática do crime previsto no artigo 155, § 4º, IV c/c artigo 65, III, ambos do Código Penal, transitada em julgado para as partes aos 20/02/2017 e enviada para a execução em 21/10/2016; além de outras ações que já tiveram a pretensão punitiva extintas ou ainda se encontram em instrução.
Existindo, pois, mais de uma condenação em vigor, mas apenas uma transitada em julgado em data anterior aos fatos tratados nesta ação penal, qual seja, 07/04/2016, será ela sopesada na segunda fase da dosimetria da pena, tendo em vista tratar-se de hipótese referente ao instituto da reincidência, previsto no artigo 61, inciso I, do Código Penal. As demais condenações se prestam a caracterizar os maus antecedentes do réu, haja vista o entendimento quanto à aceitabilidade de que condenação definitiva por fato criminoso cometido anteriormente ao que está em julgamento, mesmo que com trânsito em julgado posterior, mas anterior a esta sentença condenatória, seja assim considerado.
O acusado não demonstra boa conduta social, evidenciada pelo seu envolvimento com a prática de delitos contra o patrimônio por diversas vezes. Não há nos autos elementos acerca da sua personalidade, razão pela qual deixo de valorá-la em seu desfavor. A motivação é egoísta e objetiva auferir proveito patrimonial sem esforço do trabalho. No tocante às circunstâncias e às consequências do crime, não há nada que possa influir no cálculo da pena base. Não há que se falar em comportamento da vítima.
Tendo em vista a existência de 3 (três) circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e em 15 (quinze) dias-multa, considerando para tanto a incidência de 1/6 da pena mínima para cada circunstância, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
Incide, no caso, a circunstância agravante da reincidência (art. 61, inciso I do CP), em razão de possuir o réu decreto condenatório transitado em julgado em 28/01/2016. Por essa razão, aumento a cominação em 01 (um) ano de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, perfazendo a pena intermediária o montante de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa. Ausentes circunstâncias atenuantes.
Presente, ainda, a causa de aumento contida no §1º do artigo 155 do Código Penal, em razão do delito ter sido praticado durante o repouso noturno, motivo pelo qual majoro a pena provisória em 1/3, fixando-a em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa.
Incide, outrossim, a causa de diminuição prevista no art. 14, II, do Código Penal, vez que, embora o réu não tenha logrado êxito em subtrair os bens, percorreu grande parte do iter criminis, tendo inclusive acesso aos bens furtados, razão pela qual reduzo a pena em 1/3 (um terço) fixando-a definitivamente em 02 (dois) anos 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 27 (vinte e sete) dias-multa.
Quanto à pena de multa, fixo-a à base de 1/30 do maior salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, tendo em vista a inexistência de elementos que permitam a este Juízo verificar a exata situação econômica atual do réu (art. 60 do Código Penal). Frise-se que, de igual forma, a correção monetária deverá incidir sobre o valor da multa desde a data do fato.
Deixo de promover a substituição prevista no artigo 44 do Código Penal, uma vez ausentes os requisitos subjetivos para tanto, notadamente quanto à culpabilidade e o seu envolvimento com diversas outras práticas delituosas, o que, sob a ótica deste juízo, inviabiliza a substituição da pena privativa de liberdade aqui imposta.
Em atenção ao disposto no art. 33, § 1°, c) e § 2°, c) do Código Penal, estabeleço, como regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade, o semiaberto, a teor do disposto no Enunciado da Súmula 269 do E. Superior Tribunal de Justiça, ainda que não totalmente favoráveis as circunstâncias judiciais.
Determino a aplicação da detração prevista no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, computando-se o tempo de prisão provisória pelos fatos aqui tratados.
Defiro a assistência judiciária e condeno o réu ao pagamento das custas, na forma do artigo 804 do Código de Processo Penal, ficando, porém, a execução condicionada à prova da superação do estado de necessidade e à limitação temporal prevista no artigo 12 da Lei 1060/50."
Registra-se que, na sentença, na primeira fase da dosimetria o juízo a quo considerou três circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu (antecedentes, conduta social e motivos), fixando a pena base em 01 (um ) ano e 06 (seis) meses de reclusão e em 15 ( quinze) dias-multa.
O recurso do Ministério Público Federal visa à valoração negativa das circunstâncias previstas no art. 59 do CP, especialmente a culpabilidade, os antecedentes, a personalidade e as circunstâncias do crime. Por sua vez, o recurso da Defensoria Pública da União pretende que sejam consideradas neutras as circunstâncias relativas à conduta social e aos motivo do delito.
No que se refere à culpabilidade, esta deve ser compreendida como o grau de reprovabilidade da conduta, considerado à luz das particularidades do caso concreto e das condições pessoais do agente.
No caso em exame, extrai-se dos autos que o réu praticou o delito em face do Hospital das Clínicas da Universidade Federal de Minas Gerais, subtraindo um kit completo de computador. Trata-se de bem afeto ao regular funcionamento de instituição voltada ao ensino, pesquisa e assistência à saúde, o que evidencia maior reprovabilidade da conduta, por atingir diretamente serviço público essencial.
Além disso, conforme se depreende do interrogatório do réu, há indicativos de premeditação, uma vez que afirmou conhecer previamente a rotina do local, por ter trabalhado nas proximidades do hospital por aproximadamente quatro meses. Tal circunstância revela familiaridade com a dinâmica do ambiente, o que teria facilitado a execução do delito, evidenciando planejamento mínimo da conduta.
Assim, diante das especificidades fáticas do delito, impõe-se a valoração negativa da culpabilidade.
Nesse sentido:
"DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE. ALTO VALOR DA RES FURTIVA. PREMEDITAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo regimental interposto pela defesa contra decisão que conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial.
2. Na origem, a pena-base foi majorada em razão do alto valor das mercadorias subtraídas (alto valor da res furtiva) e da premeditação do delito.
3. A defesa alega violação do art. 59 do Código Penal, por fundamentação genérica, sustenta erro técnico no enquadramento do alto valor da res furtiva como elemento de culpabilidade (e não como consequência do crime) e afirma ocorrência de bis in idem na utilização da premeditação como vetor negativo da culpabilidade em furto qualificado, requerendo o afastamento da valoração negativa e o redimensionamento da pena.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
4. Há duas questões em discussão: (i) saber se a exasperação da pena-base, com fundamento no alto valor das mercadorias subtraídas e na premeditação, viola o art. 59 do Código Penal, seja por fundamentação genérica, seja por "erro técnico" no enquadramento do alto valor da res furtiva como culpabilidade e não como consequência do crime; e (ii) saber se a utilização da premeditação como vetor negativo da culpabilidade, em crime de furto qualificado, configura bis in idem em razão das qualificadoras previstas no § 4º do art. 155 do Código Penal, bem como se a alegação pode ser conhecida quando suscitada apenas em agravo regimental.
III. RAZÕES DE DECIDIR
5. A individualização da pena submete-se aos parâmetros abstratamente fixados pelo legislador, cabendo ao julgador, de forma motivada, exercer discricionariedade na fixação da sanção, competindo às instâncias superiores apenas o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios utilizados.
6. O entendimento do Tribunal de origem harmoniza-se com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que admite a elevação da pena-base quando os bens subtraídos possuem valor expressivo, extrapolando o usual para o tipo penal imputado.
7. O órgão julgador ad quem não se vincula ao nomem iuris atribuído à circunstância judicial pelas instâncias ordinárias, podendo reclassificar o vetor (por exemplo, entre culpabilidade e consequências do crime), desde que mantenha o mesmo substrato fático e observe os princípios do non bis in idem e da non reformatio in pejus; assim, ainda que houvesse "erro técnico" na qualificação do alto valor da res furtiva, permaneceria justificada a exasperação da pena-base.
8. A premeditação evidencia dolo intenso e maior grau de censura, legitimando a manutenção da elevação da pena-base, como circunstância apta a agravar a censurabilidade do comportamento.
9. A alegação de bis in idem na utilização da premeditação como vetor negativo da culpabilidade configura inovação recursal, por ter sido deduzida apenas em sede de agravo regimental, o que não é permitido nessa fase processual.
IV. DISPOSITIVO E TESE
10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido.
Tese de julgamento:
1. O alto valor da res furtiva e a premeditação do delito constituem fundamentos idôneos para a exasperação da pena-base, por revelarem maior reprovabilidade da conduta.
2. O órgão julgador ad quem pode alterar o enquadramento de determinada circunstância judicial, sem modificar o substrato fático, desde que respeitados os princípios do non bis in idem e da non reformatio in pejus.
3. A alegação de bis in idem apresentada apenas em agravo regimental configura inovação recursal, o que não é permitido nessa fase processual.
Dispositivos relevantes citados:CP, art. 59; CP, art. 155, § 4º.
Jurisprudência relevante citada:STJ, AgRg no HC 943.079/SP, rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 12.2.2025, DJe 17.2.2025;
STJ, AgRg no AREsp 1.480.030/BA, rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 9.6.2020, DJe 23.6.2020.
(AgRg no AREsp n. 3.116.555/BA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/5/2026, DJEN de 12/5/2026 - grifei.)"
Quanto aos antecedentes criminais, é cediço que estes compreendem todos os fatos anteriores ao crime em julgamento, desde que não configurem reincidência.
Da análise dos autos, verifica-se que o juízo de origem os valorou corretamente. Todavia, cumpre ressaltar que eventuais condenações anteriores sopesadas na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes, não podem ser utilizadas simultaneamente para desabonar a conduta social ou a personalidade do agente, sob pena de bis in idem, conforme jurisprudência abaixo:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACÓRDÃO IMPUGNADO QUE MANTEVE A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL E DA PERSONALIDADE COM BASE EM PROCESSOS E CONDENAÇÕES POSTERIORES. IMPOSSIBILIDADE. MOTIVOS DO CRIME FUNDADOS EM CONJECTURAS. ILEGALIDADE FLAGRANTE EVIDENCIADA. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus e afastou a existência de ilegalidade flagrante na dosimetria da pena do agravante, condenado pelo crime de receptação (art. 180, caput, do Código Penal). A defesa busca o redimensionamento da pena-base, alegando que o acórdão impugnado manteve a valoração negativa das circunstâncias judiciais relativas à conduta social, à personalidade e aos motivos do crime com base em fundamentação inidônea e genérica.
II. Questão em discussão
2. A controvérsia cinge-se em definir se: (i) condenações por fatos posteriores e ações penais em curso, utilizadas tanto na sentença quanto no acórdão para justificar a "propensão ao crime" do agente, constituem fundamentação idônea para a valoração negativa da conduta social e da personalidade; e (ii) se a presunção de que a arma receptada seria utilizada para o cometimento de outros delitos, sem amparo em elementos concretos, justifica a exasperação da pena-base pela vetorial dos motivos do crime.
III. Razões de decidir
3. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que ações penais em curso ou condenações por fatos posteriores não podem ser utilizadas para exasperar a pena-base, seja a título de maus antecedentes, conduta social ou personalidade, sob pena de violação ao princípio da presunção de não culpabilidade. No caso, as instâncias ordinárias, embora reconhecendo a primariedade técnica do réu, valeram-se de seu histórico criminal para valorar negativamente a personalidade e a conduta social, o que configura constrangimento ilegal.
4. A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta e vinculada aos elementos dos autos. A valoração negativa dos motivos do crime com base em meras conjecturas e suposições sobre a destinação do objeto do crime ("pelo conjunto se depreende", "provavelmente") revela-se genérica e inidônea, em ofensa ao disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal. O acórdão impugnado, ao manter a dosimetria, validou tal ilegalidade.
5. Evidenciada a flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, e em consonância com o parecer do Ministério Público Federal, impõe-se a concessão da ordem de ofício para redimensionar a reprimenda.
IV. Dispositivo e tese
6. Agravo regimental provido para conceder a ordem de habeas corpus de ofício e redimensionar a pena-base ao mínimo legal.
Tese de julgamento: Configura constrangimento ilegal a fixação da pena-base acima do mínimo legal, mantida em sede de apelação, com fundamento em anotações criminais que não configuram maus antecedentes para valorar negativamente a conduta social e a personalidade do agente, bem como na utilização de ilações e presunções genéricas para desvalorar os motivos do crime.
(AgRg no HC n. 960.413/RS, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 8/9/2025.) (Grifo Nosso.)
Assim, reputam-se neutras as circunstâncias atinentes à personalidade e à conduta social do réu, uma vez que as condenações já foram devidamente valoradas na primeira fase da dosimetria da pena.
Quanto os motivos do crime, estes dizem respeito aos fatores psíquicos que impulsionaram o agente à pratica delitiva, revelando a sua motivação. A jurisprudência já assentou que a busca pelo lucro fácil, pode ser considerada para majorar a pena-base desde que tal elemento não seja inerente ao próprio tipo penal, como no caso do crime de furto, sob pena de configuração de bis in idem, assim, afasta-se a negativação da circunstância mencionada.
Em relação às circunstâncias do crime, sustenta o Ministério Público Federal a sua valoração negativa em razão da suposta escalada nas dependências de autarquia federal, em horário de repouso noturno, quando haveria menor vigilância e reduzido fluxo de pessoas no local.
Todavia, observa-se que a escalada, conforme já esclarecido em tópico anterior, não possui elementos suficientes para sua caracterização. Ademais, verifica-se que o repouso noturno deve ser valorado em fase específica da dosimetria, sob pena de bis in idem.
Outrossim, os elementos relativos à menor vigilância e ao reduzido fluxo de pessoas já foram devidamente considerados quando da análise da culpabilidade.
Assim, fixam-se duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu (culpabilidade e antecedentes criminais), estabelecendo-se a pena-base em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria da pena, verifica-se a incidência da agravante da reincidência. Contudo, a Defensoria Pública da União discorda da fração de aumento aplicada, referido argumento tem razão se ser, senão vejamos.
Sabe-se que as frações superiores a 1/6 demandam fundamentação concreta e específica apta a justificar o incremento, conforme entendimento jurisprudencial consolidado, no qual destaco:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.
I. CASO EM EXAME
1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento ao agravo regimental em habeas corpus, sob o fundamento de que se tratava de mera reiteração de pedido anteriormente analisado.
2. O embargante sustenta omissões na decisão embargada, alegando que as teses defensivas não foram analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, especialmente as ilegalidades na dosimetria da pena e a nulidade absoluta da condenação por ausência de prova da materialidade delitiva.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em saber se a decisão embargada padece de omissões quanto: (i) à alegação de que o habeas corpus não constitui mera reiteração de pedidos anteriores; (ii) à análise de nulidade absoluta da condenação por ausência de prova da materialidade delitiva; e (iii) às alegadas ilegalidades na dosimetria da pena.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. Os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissões, contradições, obscuridades ou ambiguidade no julgado, conforme o art. 619 do Código de Processo Penal.
5. Foi constatada omissão na decisão embargada quanto ao não enfrentamento das matérias de fundo no Agravo em Recurso Especial e no Habeas Corpus anteriormente interpostos, que não foram conhecidos ou indeferidos liminarmente por ausência de prova pré-constituída, sem análise de mérito.
6. A dosimetria da pena foi fundamentada em elementos concretos não inerentes ao tipo penal, como a culpabilidade do réu e as circunstâncias do crime, não havendo ilegalidade na exasperação da pena-base.
7. A exasperação da pena-base em 5 anos foi considerada proporcional e razoável, considerando os limites mínimo e máximo da pena do delito de tráfico de drogas.
8. No que tange à fração de aumento relativa à reincidência na segunda fase da dosimetria do crime de tráfico de drogas, verifica-se que as instâncias ordinárias promoveram um aumento de 2 anos após a pena-base ter sido fixada em 10 anos de reclusão, o que resulta em um aumento de 1/5. Por outro lado, no crime de associação para o tráfico, o juízo de origem, utilizando-se da mesma sistemática do crime de tráfico de drogas, promoveu um aumento de 1 ano de reclusão após a pena-base ter sido fixada em 6 anos, isto é, a fração aplicada foi de 1/6.
9. Ocorre que, além de haver desproporção nos crimes apurados no mesmo contexto fático sem que houvesse sido apontado motivo para tal, é firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, embora não haja limites fixados pela lei, para o aumento da pena em patamar superior a 1/6 com base na reincidência, é necessária fundamentação concreta e idônea, o que não ocorreu no presente caso. Com isso, a pena total foi reduzida para 18 anos e 8 meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado, além do pagamento de 2166 dias-multa.
10. A tese defensiva relativa à absolvição por ausência de materialidade constitui indevida inovação recursal em sede de agravo regimental, o que impede o seu conhecimento.
IV. DISPOSITIVO E TESE
11. Resultado do Julgamento: Embargos de declaração acolhidos para suprir omissão, com efeitos infringentes, a fim de reduzir a pena para 18 anos e 8 meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado, além do pagamento de 2166 dias-multa.
Tese de julgamento:
1. Os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissões, contradições, obscuridades ou ambiguidade no julgado, conforme o art. 619 do Código de Processo Penal. 2. A exasperação da pena-base deve ser fundamentada em elementos concretos não inerentes ao tipo penal, observando os critérios de razoabilidade e proporcionalidade.
3. Não há direito subjetivo do réu à adoção de fração específica para aumento da pena-base em razão de circunstâncias judiciais negativas. 4. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, embora não haja limites fixados pela lei, para o aumento da pena em patamar superior a 1/6 com base na reincidência, é necessária fundamentação concreta e idônea. 5. A tese defensiva relativa à absolvição por ausência de materialidade constitui indevida inovação recursal em sede de agravo regimental, sendo vedado o seu conhecimento.
Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 105, II, "a"; CF/1988, art. 105, III; CPP, art. 619;
CPP, art. 654, §2º; CP, arts. 59 e 68; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput, e art. 42.
Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no AREsp 1672105/MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25.08.2020; STJ, AgRg no AREsp 2.944.218/MS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12.08.2025; STJ, AgRg no AREsp 2.953.678/BA, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19.08.2025; STJ, AgRg no AREsp n. 3.016.171/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 7/10/2025.
(EDcl no AgRg no HC n. 856.745/PE, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 7/4/2026, DJEN de 13/4/2026.) ( Grifo Nosso)
Dessa forma, tendo em vista que não restou devidamente fundamentada a exasperação da reprimenda em patamar superior a 1/6 (um sexto) em razão da reincidência, impõe-se a redução da fração ao referido limite, passando a pena a ser fixada em 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 18 dias de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa.
No que se refere à causa de aumento relativa ao repouso noturno, verifica-se que o crime foi praticado durante o período noturno, ocasião em que se observa a diminuição da vigilância, conforme bem fundamentado pelo juízo a quo. O réu agiu após o horário de funcionamento do hospital, tendo o fato ocorrido por volta das 21h, período posterior ao encerramento do horário comercial, quando estabelecimentos em geral já se encontram fechados.
Ademais, a existência de vigilância não afasta a incidência da majorante, uma vez que o elemento determinante é a maior vulnerabilidade do patrimônio durante o repouso noturno. A presença de câmeras de segurança não descaracteriza a causa de aumento, não sendo exigido que o local esteja desabitado, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.144.
Assim, aplica-se o aumento de metade, nos termos do art. 155, §1º, do Código Penal, fixando-se a pena em 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, e 27 (vinte e sete) dias-multa.
No que diz respeito à causa de diminuição prevista no art. 14, inciso II, do Código Penal, observa-se que o Superior Tribunal de Justiça adota o critério de redução inversamente proporcional à proximidade da consumação do delito no iter criminis percorrido pelo agente, de modo que, quanto mais próximo do resultado, menor será a fração redutora, conforme entendimento jurisprudencial consolidado.
Nesse sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. FOLHA DE ANTECEDENTES DESATUALIZADA. ÔNUS DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. CONDUTA SOCIAL. INFORMAÇÕES SOBRE ENVOLVIMENTO COM TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO PELA TENTATIVA. PROXIMIDADE DA CONSUMAÇÃO. VÍTIMA ATINGIDA POR INÚMEROS DISPAROS. REDUÇÃO EM 1/3. ADEQUAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos que evidenciem a pretensão aduzida, a existência do aventado constrangimento ilegal.
2. A folha de antecedentes, que somente foi juntada com o agravo regimental, é datada de 17/1/2014, ao passo que a sentença condenatória foi proferida em 11/12/2018 e o julgamento colegiado do Tribunal de Justiça do Espírito Santo ocorreu em 7/8/2019. Não é possível verificar se à época da prolação do édito condenatório existia nos autos prova de condenação que pudesse subsidiar a valoração negativa dos maus antecedentes.
3. É idônea a fundamentação concernente à valoração negativa da conduta social com base em informações reiteradas sobre o envolvimento do agente com o tráfico de drogas, conforme precedentes desta Corte.
4. A jurisprudência desta Corte adota o critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.
5. Considerando que o Tribunal de origem reconheceu que o delito chegou muito próximo de sua consumação, tendo a vítima sido atingida por inúmeros disparos de arma de fogo e ficado incapacitada para suas atividades habituais por 30 dias, mostra-se adequada a redução pela tentativa no patamar mínimo de 1/3.
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 870.380/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 25/6/2025 - grifei.)"
Esclarece-se que o réu foi abordado, segundo informações constantes dos autos, no momento em que tentava se evadir do local, tendo percorrido assim quase integralmente o iter criminis, motivo pelo qual mantenho a redução no patamar utilizado pelo magistrado sentenciante, ou seja, 1/3 (um terço), fixando-a definitivamente em 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa, à míngua de outras causas de modificação.
Mantém-se a pena de multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do maior salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.
Mantenho a fixação do regime inicial de cumprimento da pena no semiaberto, mantendo ainda as demais determinações constantes na r. sentença de 1º grau.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos recursos da defesa e da acusação, para alterar a dosimetria da pena do réu.
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