AV ALVARES CABRAL, 1741, 3 andar - Bairro: SANTO AGOSTINHO - CEP: 30170-001 - Fone: (31)3501-1010
Apelação Criminal Nº 1001888-22.2020.4.01.3815/MG
RELATOR: Desembargador Federal PEDRO FELIPE DE OLIVEIRA SANTOS
RELATÓRIO
A defesa de C. M. N. interpôs apelação contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Federal da Subseção Judiciária de São João Del Rei/MG, que julgou procedente a denúncia para condenar a parte ré pela prática dos delitos tipificados nos artigos 337-A, incisos I e III, do Código Penal e 1º, incisos I e II, da Lei n. 8.137/90, na forma dos artigos 70 e 71, do Código Penal, às penas de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e de 330 (trezentos e trinta) dias-multa, no valor unitário de de 1/10 (um décimo) do salário mínimo. A pena privativa de liberdade foi substituída por prestação pecuniária no valor de 15 (quinze) salários mínimos em benefício de entidade beneficente e por prestação de serviços à comunidade ().
Narrou a denúncia ():
"(1º Fato) Por 13 (treze) vezes sucessivas entre os meses de fevereiro de 2014 e janeiro de 2015, a ora denunciada C. M. N., com vontade livre e consciente, sabedora da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta e no exercício das atividades de gestão da empresa Centro Pedagógico de Barbacena Ltda. – cadastrada no CNPJ sob o nº 06.028.060/0001-07 e sediada no município de Barbacena/MG –, omitiu as remunerações pagas ou creditadas a empregados da pessoa jurídica nas competências de 01/2014 a 13/2014, deixando de apresentar ao fisco as correspondentes GFIPs (Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social), tendo ainda no dia 27/06/2017, intempestivamente, apresentando-as com informações inverídicas sobre aqueles fatos geradores, e com isso reduziu contribuições sociais previdenciárias patronais que até abril de 2018 somavam, incluindo juros e multa, R$599.088,91 (quinhentos e noventa e nove mil e oitenta e oito reais e noventa e um centavos), conforme crédito tributário constituído no procedimento administrativo fiscal no dia 10/04/2018.
(2º Fato) Através das mesmas ações narradas no parágrafo anterior (omissão e prestação de declarações falsas em GFIPs sobre remunerações pagas ou creditadas aos trabalhadores nas competências de 01/2014 a 13/2014), mas atentando contra bem jurídico diverso, a denunciada C. M. N., dolosamente e ciente do desvalor de seu comportamento, também reduziu contribuições destinadas a terceiros (FNDE, INCRA, SEBRAE e SESC) em quantia total de R$131.506,28 (cento e trinta e um mil, quinhentos e seis reais e vinte e oito centavos), com juros, multa e correção até abril de 2018, conforme apurado no bojo do mesmo procedimento administrativo fiscal nº 10640 720.715/2018-38, tendo o crédito se tornado definitivo igualmente aos 10/04/2018.
Face ao exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL requer, uma vez autuada, seja recebida a presente denúncia, instaurando-se a devida ação penal pública sob o rito comum ordinário (art.394, §1º, I, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 11.719/08), a fim de que a ora denunciada seja processada e, ao final, condenada às penas cominadas nos dispositivos acima indicados, inclusive com fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pelas infrações (R$ 205.474,3818, atualizados desde as datas dos ilícitos), nos termos do art.387, IV, do CPP".
A defesa de C. M. N. arguiu 1) a nulidade na constituição do crédito tributário; 2) o reconhecimento da formalização parcelamento tributário antes do recebimento da denúncia; 3) a ausência do domínio do fato e 4) a absolvição da ré por ausência de dolo e de provas ().
A Procuradoria Regional da República apresentou contrarrazões e opinou pelo desprovimento da apelação ().
É o relatório.
Ao eminente Revisor, que solicitará a designação de dia para o julgamento, nos termos do artigo 613, inciso I, do Código de Processo Penal.
VOTO
Pesa contra a parte ré a acusação da prática do crime de sonegação de contribuição previdenciária, disposto no artigo 337-A, do Código Penal, possuindo a seguinte descrição típica:
Sonegação de contribuição previdenciária
Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
O tipo penal foi inicialmente previsto no artigo 95 da Lei n. 8.212/91. Posteriormente, foi reposicionado para o artigo 337-A do Código Penal, no capítulo dos crimes praticados por particular contra a Administração Pública em geral. A despeito de sua topografia, cuida-se, na verdade, de delito contra a Previdência Social, razão pela qual seria mais correta sua colocação na Lei 8.212/1991, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, ou ainda na Lei 8.137/1990, relativa aos crimes contra a ordem tributária.
O bem jurídico penalmente tutelado é a Administração Pública, especificamente, a seguridade social (artigo 194, Constituição Federal). Além disso, sendo a contribuição previdenciária uma espécie de tributo, também se protege a ordem tributária. É possível afirmar que este crime tem ainda como objetividade jurídica a ordem econômica (artigos 170 e ss., Constituição Federal), como decorrência da preservação da livre concorrência em face das empresas que cumprem regularmente suas obrigações tributárias. O objeto material da conduta é a contribuição previdenciária omitida ou não lançada, bem como os acessórios previstos em lei.
À época em que estava tipificado pelo revogado art. 95, § 3.º, da Lei 8.212/1991, o crime era considerado próprio, pois somente poderia ser praticado pelo “titular de firma individual, os sócios solidários, gerentes, diretores ou administradores que participem ou tenham participado da gestão da empresa”. No entanto, atualmente o art. 337-A do Código Penal é considerado crime comum, não exigindo qualidade especial do sujeito ativo, podendo ser cometido por qualquer pessoa, particular ou agente público, inclusive prefeitos (RHC n. 043741/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJ 17.03.2016). O sujeito passivo da conduta, por seu turno, é o Estado, em cujos cofres o dinheiro descontado dos vencimentos pela fonte pagadora deixou de aportar.
O elemento subjetivo é o dolo. Não se exige especial fim de agir, consoante jurisprudência dos Tribunais Superiores (STF, AP 516/DF, Plenário, Rel. Min. Ayres Britto, DJ. 27.09.2010; STJ, AgRg no AREsp 840609/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 22.03.2017).
Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (cf. RHC n. 044669/RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJ 18.04.2016) trata-se de crime material, sendo necessário para seu aperfeiçoamento o lançamento definitivo do tributo, equiparando-o aos demais crimes materiais contra a ordem tributária, para cuja consumação se exige a comprovação do dano efetivo. Nesse sentido, foi editado o enunciado de Súmula Vinculante n. 24, segundo o qual “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.
Feitos estes esclarecimentos destaco, por fim, que a suspensão da pretensão punitiva do Estado apenas ocorrerá se o eventual pedido de parcelamento for formalizado antes do recebimento da denúncia (cf. atual redação do art. 83, §§ 2º e 3º, Lei n. 9.430/96).
Pesa, ainda, contra a parte ré a acusação pela prática do delito do artigo 1º, incisos I e II, da Lei n. 8.137/90, cuja descrição típica é a seguinte:
“Art. 1º. Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
(...) Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.”
Inicialmente trazido pela Lei n. 4.357/1964, o regramento atual do delito de sonegação é dado pela Lei n. 8.137/1990, cujo artigo 1º acima mencionado pune a conduta de suprimir ou reduzir tributo, mediante o emprego de expedientes de natureza fraudulenta. Diversamente da redação originária deste delito, que nos diplomas legislativos anteriores descreviam o crime como delito formal, o crime de sonegação, segundo entendimento pacificado pela jurisprudência pátria, consubstancia crime material, que somente se consuma com o lançamento definitivo do tributo, após a finalização dos atos de lançamento, com a consequente conclusão do procedimento administrativo tributário, caso seja instaurada a fase contenciosa do lançamento.
Essa, ademais, é a dicção do Enunciado de Súmula Vinculante n. 24, segundo o qual “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.
O crime contra a ordem tributária do artigo 1º da Lei n. 8.137/1990 pressupõe, além do mero inadimplemento, o emprego de algum expediente de caráter manifestamente fraudulento, de que são espécie as condutas de omitir dolosa ou maliciosamente alguma informação relevante, falsificar material ou ideologicamente algum documento, simular atos com o intuito de reduzir ou suprimir tributos, dentre outros expedientes.
É fundamental que se esclareça que o mero inadimplemento de tributo devido não configura o crime em questão. Apenas se configura o delito de sonegação fiscal quando, para a consumação do não recolhimento (supressão ou redução), concorrem expedientes de caráter manifestamente fraudulento (STJ, AgRg no REsp 1158834, Sexta Turma, Rel. Min, Maria Thereza, DJ. 19.2.13).
No crime de sonegação, o bem jurídico tutelado é a arrecadação (STJ, CC 96497, Arnaldo Lima, 3ª Turma, 23.09.09) ou a ordem tributária, entendida como o interesse do Estado na arrecadação de tributos, para a consecução de seus fins. Em segundo plano, protegem-se a Administração Pública, a fé pública, o trabalho e a livre concorrência, constitucionalmente qualificada como um dos princípios da ordem econômica (artigo 170, inciso IV, Constituição Federal), uma vez que, como regra, o empresário sonegador concorre em situação de desigualdade com aqueles que recolhem seus tributos tempestivamente.
Quanto à conduta do inciso I, caso dos autos, o expediente fraudulento descrito pelo tipo penal transforma o delito em crime omissivo. Ao omitir informações que deveriam, obrigatoriamente, constar de declaração de créditos e tributos federais (e.g. DCTF ou Declaração de Ajuste Anual), o contribuinte dá causa, de maneira dolosa, à supressão ou redução de tributo claramente devido, sendo este o resultado pretendido pelo ato de omissão. O expediente fraudulento, no caso do artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990 consiste, exata e precisamente, na omissão de informação cuja exigibilidade não poderia o agente razoavelmente ignorar.
O produto da omissão realiza as condutas previstas pelo caput, resultando em uma redução ou supressão de tributo claramente devido. Por fim, o elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na consciência e vontade de praticar atos de redução ou de supressão de tributo manifestamente devido, mediante expedientes de caráter fraudulento, descritos nos incisos do artigo 1º da Lei n. 8.137/1990.
Dados os parâmetros das imputações que foram atribuídas ao acusado, passo à análise da materialidade e autoria delitivas.
1. da apelação da ré C. M. N.
1.1. da nulidade do procedimento administrativo
A alegada omissão de formalidade essencial no lançamento do tributo, sob o fundamento de que haveria a presença de erros, tais como a duplicidade de tributação, e a ausência de demonstração da base de cálculo e da alíquota utilizados pelo fisco, que teriam sido constatados em perícia técnica e que constituiriam error in procedendo, é matéria pertinente à constituição do crédito tributário. Da mesma forma, a alegada ausência de acesso aos procedimentos administrativos fiscais.
Portanto, essas questões, em regra são de competência do juízo cível. A competência da esfera penal corresponde à análise da materialidade e da autoria do delito, que será objeto de análise nesta apelação.
Ainda que admitida a análise incidental da regularidade do lançamento para fins exclusivamente penais, a prova técnica apresentada pela defesa não possui aptidão para afastar a materialidade delitiva, pois não demonstra a inexistência do crédito tributário definitivamente constituído nem invalida os elementos constantes do procedimento administrativo fiscal que embasou a representação fiscal para fins penais.
Quanto à alegação de ausência de acesso ao inquérito policial e ao procedimento administrativo, a nulidade suscitada não se configurou.
A jurisprudência dos nossos tribunais é firme no sentido de que só se admite o acolhimento de nulidade, se houver prova do efetivo prejuízo à parte que a alegou.
No caso, não se verifica que a ré tenha sido impedida de acessar o procedimento administrativo e o inquérito. A própria delegada de polícia informou à parte o número do processo e esclareceu que poderia ser acessado via PJe ().
Além disso, não foi possível constatar que a acusada não tenha participado de todos os atos processuais, visto que a ré possuía pleno conhecimento da investigação, dos débitos tributários apurados e da possibilidade de regularização da situação fiscal desde 2019, não sendo possível acolher a alegação de que não detinha controle ou conhecimento acerca das providências necessárias para a formalização do parcelamento ():
"Verifica-se que a investigada C. M. N. constituiu advogado no bojo do inquérito policial em 05/08/2019, data em que foi deferido à defesa o pedido de vista do procedimento investigativo para extração de “cópias de todos os documentos”, vez que os autos ainda tramitavam em papel (id 266754893 – f. 5).
Em seguida, no dia 26/08/2019, a ré foi interrogada no bojo do inquérito policial (id 266754893 – f. 8) e ao final de seu depoimento declarou à autoridade policial que formalizaria o pedido de parcelamento dos débitos (id 266754893 – f. 8).
Em 24/10/2019, a ré juntou ao procedimento investigativo petição em que requereu prazo de 60 dias para juntada do termo de parcelamento, o que foi prontamente deferido pela autoridade policial (id 266754893 – f.. 19).
O inquérito policial permaneceu suspenso de 24/10/2019 até 25/03/2020, aguardando a apresentação do termo de parcelamento por parte da ré. Embora não tenha havido qualquer manifestação da acusada, a autoridade policial diligentemente solicitou informações à Receita Federal acerca de eventual parcelamento porventura não informado (id 266754893 - f. 25).
Em 29/06/2020, o inquérito policial físico foi digitalizado e inserido no sistema Processo Judicial Eletrônico – Pje e permaneceu tramitando diretamente entre o Ministério Público Federal e a Delegacia de Polícia Federal em Juiz de Fora/MG.
Somente quando C. M. N. recebeu a comunicação acerca do seu indiciamento, ofício expedido em 15/01/2021, é que sua defesa técnica entrou novamente em contato com a Delegacia de Polícia Federal por meio de correio eletrônico datado de 26/01/2021, encaminhando petição de novo requerimento de cópia do feito e novo prazo para parcelamento (id 1026325778). Em resposta, foi informada sobre o envio do feito ao Ministério Público Federal por meio eletrônico, em virtude do encerramento do procedimento na Delegacia.
Em 02/02/2021, a acusada juntou aos autos de inquérito policial no PJe, procuração requerendo sua habilitação no feito. Em virtude de o feito eletrônico se encontrar em trâmite direto entre autoridade policial e Ministério Público Federal, em conformidade com o nosso modelo processual acusatório (art.129, I, da CRFB/88; art.3º-A do CPP; Resolução n. 63/09-CJF; Provimento n. 129/16-COGER/TRF1), competia às referidas autoridades autorizar vista dos autos de inquérito policial. Por isso, expediu-se comunicação a ambos para que se manifestassem sobre o acesso.
Com as respostas, os advogados constituídos pela acusada foram habilitados no feito em 23/02/2021 e devidamente intimados (id 453500357). Em consulta ao sistema de expedientes do PJe, é possível identificar que um dos causídicos acessou o feito eletrônico em 27/02/2021.
Todo esse histórico processual permite concluir que ao menos desde seu interrogatório perante a Autoridade Policial em agosto de 2019, a ré sabia da existência do débito tributário e de que poderia ter contra si deflagrada ação penal, se não providenciasse o seu adimplemento. Na mesma data, a defesa técnica da ré já dispunha de cópia integral do inquérito policial e tinha pleno conhecimento de quais eram os autos de infração e os delitos tributários apurados no procedimento investigativo.
Nada obstante, a despeito de ter sido suspenso o inquérito policial para que apresentasse o termo de parcelamento, ainda em 2019, não logrou trazer aos autos qualquer elemento a indicar providência efetiva no sentido de se desvencilhar da obrigação direta ou indiretamente, senão após dois anos, quando, recebida a denúncia (em 05/03/2021), aderiu ao programa de parcelamento (em 06/04/2021).
Por óbvio, diante da plena consciência da ré acerca do objeto do inquérito policial sobre o qual foi interrogada em 2019 e considerando que a ela, como única sócia-administradora da empresa, competia o pagamento de eventuais parcelas do crédito tributário em caso de formalização do parcelamento, não se pode admitir a tese aventada pela defesa de que “não havia domínio do fato da ré em relação ao parcelamento”.
A acusada, portanto, constituiu advogado em agosto de 2019, ocasião em que foi interrogada e informou à autoridade policial que providenciaria o parcelamento dos débitos. A própria defesa requereu prazo para apresentação do termo de parcelamento, motivo pelo qual o inquérito permaneceu suspenso por vários meses, sem que a ré adotasse medidas concretas para comprovar a regularização fiscal pretendida ().
A ré permaneceu inerte e foi indiciada em janeiro de 2021. Os advogados foram regularmente habilitados nos autos do PJe e tiveram acesso aos autos antes do oferecimento da denúncia.
Assim, é possível concluir que a ré tinha ciência dos delitos tributários investigados e dos meios necessários para promover a regularização dos débitos, mas não demonstrou ter adotado providências efetivas para formalizar o parcelamento em momento oportuno.
Na condição de única sócia-administradora da empresa, competia à própria acusada promover as medidas necessárias à formalização do parcelamento e ao pagamento das respectivas parcelas, circunstância que evidencia sua plena capacidade de atuação sobre a regularização do débito tributário.
Por fim, uma vez regularmente constituído o crédito tributário na esfera administrativa, mostra-se inviável utilizar a ação penal como instrumento para rediscutir aspectos técnicos da constituição do crédito tributário.
Afasto as alegações defensivas.
1.2. do parcelamento tributário
A defesa alega que foi diligenciada a formalização do parcelamento em momento anterior ao oferecimento da denúncia e que, diante da impossibilidade de acesso ao procedimento administrativo, não pode concluir o pedido de parcelamento.
Além disso, aduz que o deferimento do parcelamento tributário ocorreu em 06.04.2021, após o segundo recebimento da denúncia, em 18.03.2022.
Ao contrário do que alega a defesa, o recebimento da denúncia não ocorre em dois momentos distintos, mas no momento em que o juiz verifica se os requisitos legais estão preenchidos e se há elementos suficientes para o prosseguimento da ação penal (STJ, EDcl na APn 707/DF, Corte Especial, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJ 02.09.2014).
Ademais, por força do artigo 6º da Lei n. 12.382/2011, a pretensão punitiva estatal pode ser suspensa em virtude do parcelamento, desde que formalizado antes do recebimento da denúncia.
No caso, não há qualquer prova nos presentes autos de que a defesa tenha efetuado o parcelamento antes do recebimento da denúncia.
Outrossim, ainda é importante mencionar que a quitação integral do crédito tributário extingue a punibilidade penal a qualquer tempo, nos termos do artigo 9º, §2º, da Lei n. 10.684/2003.
Não há qualquer prova nos autos de que o crédito tributário foi quitado.
Correta a fundamentação adotada em sentença ():
"Após várias reiterações, a Procuradoria da Fazenda Nacional em Juiz de Fora informou que parte dos débitos do processo administrativo n. 10640-720.715/2018-38 foram “extintos por decisão administrativa” e a outra parte, inscrita em dívida ativa em 27/12/2019, encontra-se parcelada “no SISPAR (TRANSACÇÃO EXCEPCIONAL – DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS aderido em 06/04/2021)” (id 918137152).
Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal requereu o regular prosseguimento do feito, visto que o parcelamento do crédito tributário objeto da denúncia ocorreu em 06/04/2021, após a decisão de recebimento da denúncia (05/03/2021), o que rechaçaria a hipótese de suspensão da pretensão punitiva prevista no art. 83, § 2.º, da Lei n. 9.340/96 (id 925468146).
É o que importa relatar. Decido.
Preliminarmente, indefiro a preliminar de suspensão da pretensão punitiva estatal suscitada pela ré.
Desde a alteração promovida pela Lei n. 12.382, de 25/02/2011, o artigo 83 da Lei n. 9.340, de 27/12/1996, dispõe que a suspensão da pretensão punitiva estatal somente ocorrerá se o parcelamento do crédito tributário se der antes do recebimento da denúncia criminal.
A denúncia apresentada nestes autos versa sobre créditos tributários apurados no processo administrativo fiscal n. 10640-720.715/2018-38, constituído definitivamente em 10/04/2018 (id 266754887 - f. 87).
Apresentada a Representação Fiscal para Fins Penais em 15/08/2018 (id 266721937-f.6), foi instaurado inquérito policial em 03/04/2019 (id 266721937-f.2). Em 26/08/2019, a ré foi ouvida em sede policial e declarou que iria verificar a possibilidade de parcelamento dos débitos (id 266754893 - f. 8-11). Em 08/10/2019, requereu prazo de 60 dias no inquérito policial para juntar o termo de parcelamento (id 266754893 - f. 20). Decorrido o prazo sem resposta, em 25/03/2020, a autoridade policial requereu informações diretamente à Receita Federal, que informou, em 04/06/2020, inexistir parcelamento dos débitos naquela instância e terem sido os débitos encaminhados para inscrição em dívida ativa (id 345503889 - f. 6). Consultada, a Procuradoria-Seccional da Fazenda Nacional em Juiz de Fora/MG informou, em 12/08/2020, não ter havido pagamento ou parcelamento dos débitos oriundos do Processo Administrativo n. 10640-720.715/2018-38 (id 345503889 – f. 11).
A denúncia apresentada pelo Ministério Público Federal em 02/03/2021 foi recebida em 05/03/2021 (id 465598502).
De acordo com os documentos apresentados pela denunciada em sua resposta à acusação e pela PSFN (id 918137152), o parcelamento dos débitos foi requerido somente em 06/04/2021 e não em 07/02/2021, como havia alegado (id 508000587).
Portanto, nos termos da norma de regência, tendo sido o parcelamento requerido após o recebimento da denúncia, não enseja a suspensão da pretensão punitiva estatal.
PJe - PENAL E PROCESSUAL PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO DO PROCESSO. PARCELAMENTO REALIZADO DEPOIS DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO. 1. A Lei 12.382, de 25/02/2011, ao dar nova redação ao art. 83 da Lei 9.340, de 27/12/1996 ? que, originariamente nada dispunha a respeito ?, terminou por derrogar (tacitamente) o art. 68 da Lei 11.941/2009, passando a exigir, como condição para acesso ao benefício da suspensão da ação penal, nos crimes contra a ordem tributária, que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal (art. 6º). 2. As informações dão conta que o parcelamento do débito fiscal ocorreu após o recebimento da inicial acusatória, de tal forma que improcede o pedido de suspensão da pretensão punitiva. 3. Ordem denegada. (HC 1003610-27.2019.4.01.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO HERCULANO DE MENEZES, TRF1 - QUARTA TURMA, PJe 03/07/2019 PAG.)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA PARA FINS DE SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO APÓS A NOVA REGRA. PARCELAMENTO POSTERIOR AO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - Apesar de os fatos perpetrados haverem ocorrido nos anos de 2008 e 2009, nos termos da Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal, "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo". - Desse modo, o entendimento firmado pelas instâncias de origem, para negar o pedido de suspensão da pretensão punitiva estatal ao paciente, está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior pois, havendo a consumação do delito ocorrido em 16/8/2012 - com sua inscrição em dívida ativa -, e após e entrada em vigor da Lei n. 12.382/2011, ocorrida em 1º/3/2011, a qual alterou a Lei n. 9.430/1996, a suspensão da Ação Penal somente poderia ser deferida, se a adesão ao parcelamento houvesse sido formalizada antes do recebimento da denúncia, o que não ocorreu in casu, pois a denúncia foi recebida em 6/3/2015, e a emissão do parcelamento somente se operou em 14/8/2017. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência consolidada desta Corte Superior, sendo manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 583.302/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020)
Em consonância com o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, entendo que não há um 'segundo recebimento da denúncia criminal' após a apresentação da resposta à acusação. Não é viável supor estar o Código de Processo Penal admitindo que o recebimento da denúncia se complete após a citação pessoal do réu, quando da análise prevista no artigo 397 do Código de Processo Penal.
Nas palavras no Ministro Jorge Mussi, “após a reforma legislativa operada pela Lei 11.719/2008, o momento do recebimento da denúncia se dá, nos termos do artigo 396 do Código de Processo Penal, após o oferecimento da acusação e antes da apresentação de resposta à acusação, seguindo-se o juízo de absolvição sumária do acusado, tal como disposto no artigo 397 do aludido diploma legal." (RHC 92.866/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018)".
A acusada, portanto, em agosto de 2019, ocasião em que foi interrogada, informou à autoridade policial que providenciaria o parcelamento dos débitos. A própria defesa requereu prazo para apresentação do termo de parcelamento. No entanto, a ré não adotou medidas concretas e efetivas para formalizar o parcelamento em momento oportuno.
A adesão ao programa de parcelamento ocorreu apenas em 06.04.2021, após o recebimento da denúncia em 05.03.2021.
Quanto ao pedido de sobrestamento da ação penal, em razão do ajuizamento da Ação Anulatória de Débito Fiscal n. 6003071-89.2026.4.06.3815, insta destacar que o mero ajuizamento da ação anulatória não configura questão prejudicial apta a justificar a suspensão do presente feito, notadamente porque não há notícia de decisão judicial suspendendo a exigibilidade do crédito tributário ou desconstituindo o lançamento fiscal que embasa a persecução penal.
As esferas cível e penal são, em regra, independentes, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual "a pendência de ação anulatória na esfera cível não impede o prosseguimento da ação penal, em razão do princípio da independência entre as esferas cível e penal, especialmente quando não há suspensão da exigibilidade do crédito tributário"( STJ, AgRg no REsp n. 2.001.501/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS) DJ 19.8.2025).
Sendo assim, não há motivos para o sobrestamento da ação penal.
Afasto as preliminares.
1.3. do acordo de não persecução penal
O acordo de não persecução penal deve ser negociado e entabulado diretamente entre o Ministério Público Federal e a parte ré, por meio de seu defensor (artigo 28-A, §3º, do Código de Processo Penal), sem intermediação do Poder Judiciário.
Sem prejuízo do julgamento realizado pelo órgão colegiado deste Tribunal Regional Federal, nada impede que o Ministério Público Federal, antes do trânsito em julgado do presente acórdão, avalie a necessidade e a suficiência de eventual propositura do acordo de não persecução penal.
1.4. DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA
Narra a denúncia que a acusada, por 13 (treze) vezes sucessivas entre os meses de fevereiro de 2014 e janeiro de 2015, com vontade livre e consciente, e no exercício das atividades de gestão da empresa Centro Pedagógico de Barbacena Ltda., omitiu as remunerações pagas ou creditadas a empregados da pessoa jurídica nas competências de 01/2014 a 13/2014.
Segundo consta, a ré C. M. N., dolosamente, reduziu contribuições destinadas a terceiros (FNDE, INCRA, SEBRAE e SESC), conforme apurado no bojo do mesmo procedimento administrativo fiscal nº 10640 720.715/2018-38.
A materialidade do delito foi comprovada pelo auto de apreensão, pela representação fiscal para fins penais, pelos depoimentos prestados em inquérito e em juízo.
A autoria delitiva encontra-se igualmente demonstrada pelos elementos probatórios constantes dos autos.
Em interrogatório perante a autoridade policial, a ré asseverou que "(...) teve ciência da citada fiscalização; que questionada sobre o motivo da empresa ter se declarado optante do SIMPLES, durante o ano de 2014, sem que estivesse enquadrada no referido sistema tributário, respondeu que não sabia que isso tinha acontecido; que esclarece que sua empresa ficou sem contador durante aproximadamente dez anos; que do ano de 2009 até o final do ano de 2018 a empresa operou sem contador; que se não se engana, o contador HUGO VILAÇA FREIRE DAGUIAR NETO foi contador da sua empresa somente até o ano de 2008; que ele saiu da empresa, pois não tinha condições de pagar os honorários dele; que durante todo esse período em que a empresa ficou sem contador, eram as funcionárias do setor de departamento de pessoal que faziam as folhas de pagamento da empresa; que no entanto, elas não tinham conhecimento técnico para fazer isso; que dessa forma, é possível que tenha ocorrido algum equívoco, o que ocasionou que a empresa figurasse como optante do SIMPLES; que da mesma forma, atribui a essa falta de conhecimento técnico, o fato de funcionários e remunerações não terem sido lançados corretamente nas GFIPs; que não houve, por parte da empresa, a intenção de prestar informações falsas ou de omitir informações da Receita Federal, como o fim de reduzir ou suprimir o pagamento de tributos; que relativamente às contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos empregados, esclarece que a ausência de repasse à Receita Federal também se deu em razão das dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa (...)" - .
A própria acusada admitiu, tanto em sede policial quanto em juízo, que exercia a administração da pessoa jurídica. Essa circunstância afasta a alegação de transferência de responsabilidade a terceiros e evidencia a vinculação direta às decisões empresariais que culminaram na omissão de informações ao Fisco.
Em juízo, as testemunhas alegaram que a ré era a responsável pela gestão da sociedade empresária, incumbindo-lhe, portanto, a condução das atividades administrativas, financeiras, fiscais e contábeis da empresa. Nesse contexto, as decisões relacionadas ao cumprimento das obrigações tributárias encontravam-se sob a esfera de atribuições e controle da ré.
Assim, os elementos probatórios demonstram que a acusada exercia efetivamente a administração da pessoa jurídica à época dos fatos. Consta dos autos que, além de integrar o quadro societário da empresa, ela figurava formalmente como administradora durante o período em que ocorreram as irregularidades apuradas.
Desse modo, a autoria não decorre exclusivamente da condição formal de sócia ou administradora, mas do conjunto de elementos que demonstram a efetiva atuação da ré na gestão da empresa e a responsabilidade pelas deliberações relacionadas às obrigações tributárias da sociedade.
A acusada deixou de apresentar as GFIPs relativas às competências de janeiro de 2014 a janeiro de 2015, bem como posteriormente prestou informações inverídicas acerca dos mesmos fatos geradores, omitindo dados relativos às remunerações pagas ou creditadas a empregados do CENTRO PEDAGÓGICO DE BARBACENA.
Em decorrência dessas omissões e declarações inexatas, houve redução de contribuições sociais previdenciárias destinadas a terceiros (FNDE, INCRA, SEBRAE e SESC).
A alegação de ausência de conhecimento técnico não exclui a responsabilidade da acusada, visto que tinha vasta experiência na gestão de outras sociedades empresárias e, logicamente, possuía conhecimento acerca das obrigações fiscais e previdenciárias, uma vez que a regular prestação de informações aos órgãos fiscais constitui obrigação de qualquer pessoa jurídica.
Além disso, não prospera a justificativa de impossibilidade financeira para contratação de contador. Não há, nos autos, provas da incapacidade econômica alegada. Soma-se a isso o fato de que as pessoas jurídicas administradas pela ré já haviam sido anteriormente submetidas à fiscalização da Receita Federal em razão de irregularidades semelhantes às apuradas nestes autos. Portanto, a acusada possuía conhecimento prévio das obrigações tributárias incidentes sobre a atividade empresarial e dos riscos decorrentes do descumprimento.
No caso, reprova-se a conduta de ocultar fatos geradores e apresentar informações inexatas ao Fisco, impedindo a correta fiscalização e constituição tempestiva dos créditos.
Quanto à alegação no sentido de priorizar os débitos trabalhistas, correta a fundamentação adotada em sentença:
"Embora a ré tenha registrado não possuir instrução para gerir a parte financeira e contábil da empresa, atribuindo esta tarefa ao seu irmão (até a morte deste nos idos de 2009) e a um contador, que, também, teria deixado de prestar serviços nesta época. E, ainda, tenha dito ter sido instruída por seus advogados a priorizar o pagamento de verbas trabalhistas, em detrimento da contratação de contador para regularização das informações da empresa, isso não é suficiente para afastar o seu dolo. Bem ao contrário.
Decerto, considerando a experiência da ré no ramo empresarial, responsável pela gestão de pelos menos 5 sociedades distintas há muito, não há como se conceber que ignorasse o risco de não possuir um profissional especializado para promoção da organização contábil de um grupo societário da envergadura daquele por ela gerido, mormente considerando o complexo regime tributário existente no Brasil. Nada obstante, de 2009 até data recente (ao que tudo indica, até 2018/2019), segundo alegado, a ré teria deixado de contar com os serviços de um especialista. E isso, ao meu sentir, evidencia um agir deliberadamente descompromissado, que se afasta, em muito, do que se poderia considerar como imprudente, ou negligente".
As dificuldades financeiras da empresa podem, em determinadas circunstâncias, explicar a impossibilidade momentânea de adimplemento da obrigação tributária principal, mas não autorizam a supressão ou a prestação incorreta de informações à Administração Tributária, como ocorreu no caso. O dever de declarar corretamente os fatos geradores e as remunerações pagas aos empregados subsiste independentemente da capacidade econômica do contribuinte para efetuar o recolhimento dos tributos correspondentes.
Ainda que comprovadas dificuldades financeiras enfrentadas pela pessoa jurídica, essa circunstância não é capaz de retirar da administradora a possibilidade de agir conforme o direito, especialmente porque a obrigação descumprida consistia na prestação correta de informações fiscais, e não apenas no recolhimento dos tributos.
A escassez de recursos não impede a observância das obrigações acessórias impostas pela legislação fiscal, que são autônomas em relação à obrigação de pagar o tributo.
Nessa perspectiva, a alegada crise financeira não constitui justificativa para a omissão de informações ou para a prestação de declarações inexatas, pois tais condutas extrapolam o mero inadimplemento tributário e interferem diretamente na atividade arrecadatória e fiscalizatória da Administração Pública.
Dificuldades financeiras não podem ser invocadas pela defesa para legitimar a ocultação de fatos geradores e a prestação de informações falsas ao Fisco.
Sustenta a defesa que não houve incorporação dos montantes não recolhidos ao patrimônio da instituição de ensino ou ao patrimônio pessoal da ré e nem destinação diversa de valores descontados dos empregados, uma vez que, segundo afirma, tais recursos sequer existiam em razão da grave crise financeira enfrentada pela empresa.
A argumentação, contudo, não se mostra apta a afastar a tipicidade das condutas imputadas. Os delitos em apreço não têm como elemento constitutivo a apropriação de valores descontados ou a demonstração de proveito econômico obtido pelo agente.
No caso concreto, as imputações não decorre da simples ausência de recolhimento dos tributos, mas das omissões de remunerações efetivamente pagas ou creditadas aos empregados e da apresentação de informações inverídicas acerca dos fatos geradores. Por isso, a alegação de que não houve apropriação de valores ou enriquecimento patrimonial não afasta a subsunção dos fatos aos tipos penais imputados.
Nesse aspecto, as provas indicam que a ré, na qualidade de administradora da pessoa jurídica, tinha ciência das obrigações legais e, ainda assim, deixou de cumprir os deveres de informação exigidos pela legislação previdenciária, restando caracterizado o dolo.
Conforme já explanado, o posterior parcelamento do débito tributário não afasta a tipicidade nem a lesividade da conduta. A legislação atribui ao parcelamento, quando presentes os requisitos legais, efeito suspensivo da pretensão punitiva, e não extintivo da punibilidade, que somente ocorre com a quitação integral do débito.
As provas produzidas demonstram que a ré tinha pleno domínio da administração da empresa e conhecimento das obrigações fiscais e previdenciárias a ela impostas, circunstâncias que evidenciam a presença do elemento subjetivo exigido pelo tipo penal.
Nesse sentido, rejeitadas as alegações da defesa e analisados os demais elementos de prova, verifica-se que presentes estão os elementos objetivos (descritivos e normativos) e subjetivos (dolo) do delito acima mencionado. A par disso, não agiu a acusada amparada por qualquer excludente de ilicitude. A agente é culpável, eis que maior de idade, com maturidade mental que lhe proporciona consciência da ilicitude, sendo livre e moralmente responsável, além de reunir aptidão e capacidade de autodeterminação para se decidir pela prática da infração.
Destarte, a manutenção da condenação de C. M. N. pela prática dos crimes previstos nos artigos 337-A, incisos I e III, do Código Penal e 1º, incisos I e II, da Lei n. 8.137/1990 é medida que se impõe.
1.5. Da impossibilidade de fixação do valor para reparação dos danos
O artigo 91, inciso I, do Código Penal prevê, como efeito da condenação penal, a certeza da obrigação de indenizar o dano decorrente do crime.
Por sua vez, o artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal determina que, ao proferir sentença condenatória, o juiz deve fixar valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos suportados pela vítima.
Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a fixação do valor mínimo de reparação por danos materiais exige o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (i) formulação de pedido expresso na denúncia ou queixa-crime; (ii) indicação do valor pretendido; e (iii) existência de instrução probatória específica (STJ, AgRg no AREsp n. 2.753.636/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), DJ de 08.09.2025).
Cumpre destacar que a finalidade do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal é viabilizar a reparação de danos diretamente decorrentes da infração penal quando estes se mostrarem individualizados e adequadamente demonstrados nos autos. Todavia, nos crimes tributários, o suposto prejuízo patrimonial do Estado já se encontra submetido a procedimento legal específico de apuração e cobrança, o que torna inadequada a utilização da sentença penal como instrumento de constituição ou reforço do crédito fiscal.
conclusão
Pelo exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso interposto pela defesa de C. M. N., apenas para excluir da condenação a reparação do prejuízo causado.
Documento eletrônico assinado por PEDRO FELIPE DE OLIVEIRA SANTOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000393221v67 e do código CRC 41b76dc0.
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Signatário (a): PEDRO FELIPE DE OLIVEIRA SANTOS
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