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Apelação Cível Nº 1001749-23.2017.4.01.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 1001749-23.2017.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DOLZANY DA COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos no Evento 21 por DIEFRA Serviços e Obras Ltda contra acórdão veiculado no Evento 14, que deu provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa necessária, reformando a sentença concessiva parcial da segurança para denegar a ordem.
A embargante sustenta que o julgado incorreu em omissão, pois, embora a demanda originária também envolvesse a pretensão de exclusão do ISSQN da base de cálculo da CPRB, o acórdão teria se limitado a examinar a inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS.
A embargante afirma que a sentença havia assegurado o direito de recolher PIS, COFINS e CPRB com exclusão do ISSQN de suas bases de cálculo, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos. Aduz que, apesar de a Fazenda Nacional ter recorrido buscando a reforma integral da sentença e de a remessa necessária abranger a matéria devolvida ao Tribunal, a Turma julgadora não teria enfrentado a questão específica da CPRB. Com fundamento no art. 1.022, II, do CPC, requer a integração do acórdão para que haja manifestação expressa sobre a constitucionalidade, ou não, da inclusão do ISSQN na base de cálculo da CPRB.
A Fazenda Nacional, em impugnação veiculada no Evento 25, reconhece que não houve menção expressa no acórdão ao tema da inclusão do ISSQN na base de cálculo da CPRB, mas sustenta que o mesmo raciocínio adotado para denegar a segurança quanto ao PIS e à COFINS deve conduzir à denegação também nesse ponto. Argumenta que não se aplica à CPRB o entendimento firmado no Tema 69 do STF, pois a contribuição previdenciária substitutiva possui disciplina própria, e invoca o Tema 1135/STF, no qual se firmou a tese de que “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Serviços (ISS) na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB).
É o relatório.
VOTO
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos presentes embargos de declaração.
A embargante apontou vício de omissão no acórdão, sob o argumento de que o julgado deixou de apreciar a controvérsia relativa à inclusão do ISSQN na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB, embora a matéria integrasse o objeto do mandado de segurança e da sentença reformada.
Os embargos de declaração são opostos como instrumento processual destinado a eliminar da decisão judicial obscuridade, contradição ou omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, além de servir para a correção de erro material (art. 1.022 do CPC).
No caso dos autos, assiste razão à embargante quanto à existência de omissão no julgado.
Com efeito, o acórdão embargado enfrentou expressamente a controvérsia relativa à inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme se verifica dos seguintes trechos:
“Na dicção do STJ, o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS (...)”
E ainda:
“Concluindo, a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições.”
Além disso, a própria ementa do julgado delimitou o exame da matéria aos referidos tributos:
“TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. INCLUSÃO DO ISSQN NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE INEXISTENTES.”
Todavia, embora o mandado de segurança originário também tenha abrangido pedido relativo à exclusão do ISSQN da base de cálculo da CPRB, não houve manifestação específica acerca da referida contribuição previdenciária substitutiva. Daí o descabimento do despacho veiculado no Evento 27, levado a termo no Evento 38, que sobrestou a tramitação do presente feito.
Dessa forma, impõe-se o acolhimento dos aclaratórios para suprir a omissão apontada.
No tocante à matéria omitida, cumpre observar que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 1.285.845, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 1.135), firmou a seguinte tese:
“É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB”.
Assim, a controvérsia relativa à exclusão do ISSQN da base de cálculo da CPRB encontra-se definitivamente solucionada pela Suprema Corte em sentido desfavorável à pretensão da impetrante.
Logo, não se verifica ilegalidade ou inconstitucionalidade na inclusão do ISSQN na base de cálculo da CPRB, razão pela qual também quanto a esse ponto deve ser mantida a denegação da segurança.
Portanto, embora acolhidos os embargos de declaração para suprir a omissão existente no acórdão, o resultado do julgamento permanece inalterado quanto ao mérito da controvérsia, apenas se integrando a fundamentação do julgado para explicitar a aplicação do Tema 1.135 do STF.
Ante o exposto, voto por acolher os embargos de declaração, com efeitos infringentes, apenas para suprir a omissão apontada e integrar a fundamentação do acórdão, a fim de reconhecer, nos termos do Tema 1.135 do STF, a constitucionalidade da inclusão do ISSQN na base de cálculo da CPRB, mantida, no mais, a denegação da segurança. Ficam as partes advertidas sobre a possibilidade de imposição da multa legal em razão de eventual oposição de embargos de declaração protelatórios, consoante o artigo 1.026, § 2º do CPC, bem assim sobre a possibilidade de enquadramento nas hipóteses de litigância de má-fé (art. 80 do CPC).
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