Apelação Cível Nº 0004221-30.2016.4.01.3806/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0004221-30.2016.4.01.3806/MG
RELATOR: Juiz Federal LUCIANO MENDONCA FONTOURA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação em face de sentença (Evento 4, OUT1, pp.55/56) que julgou parcialmente procedente o pedido inicial para pronunciar a prescrição das parcelas anteriores a 25/10/2011 e condenar a União ao pagamento da GAS de 01/01/2012 a 29/07/2012 e de 09/10/2013 em diante, enquanto perdurar o exercício das atividades de segurança, ressalvado o intervalo em que o autor percebeu função gratificada (rubrica 155). Determinou a incidência de juros e correção monetária nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal e fixou honorários sucumbenciais recíprocos em 8% para cada parte.
Inconformada, a União Federal interpôs recurso de apelação (Evento 4, OUT1, pp.71/104 )sustentando a necessidade de reforma do julgado. Repisou a ocorrência de prescrição do fundo de direito, argumentando que a pretensão foi alcançada após transcorridos mais de cinco anos do indeferimento definitivo do pedido na esfera administrativa. No mérito, alegou a improcedência do pedido pela falta de preenchimento dos requisitos legais das Portarias PGR/MPU. Impugnou a concessão da assistência judiciária gratuita, apontando que o servidor aufere remuneração incompatível com a hipossuficiência econômica alegada. Por fim, defendeu a aplicação estrita do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, para os consectários legais.
Apresentadas contrarrazões (Evento 4, OUT1, pp.108/123) pelo autor defendendo a integral manutenção da sentença de primeiro grau, os autos foram remetidos a esta Corte Regional.
VOTO
O recurso de apelação manifestado pela União Federal atende integralmente aos pressupostos de admissibilidade aplicáveis à espécie.
Assiste razão à apelante no que tange à necessidade de revogação dos benefícios da assistência judiciária gratuita concedidos ao autor na origem.
A declaração de hipossuficiência financeira apresentada pela pessoa natural goza de presunção de veracidade, contudo tal presunção é de caráter relativo e pode ser elidida por elementos de prova em contrário que demonstrem a real capacidade financeira da parte para arcar com as despesas do processo, conforme disciplina o artigo 99, § 2º, da Lei Ordinária nº 13.105/2015.
A análise do acervo probatório demonstra que o autor é servidor público federal ocupante de cargo efetivo e, conforme contracheques anexados, auferia na época da propositura da ação renda mensal líquida expressiva, mesmo após os descontos voluntários relativos a empréstimos consignados. Ademais, os documentos indicam que o servidor realizou investimentos patrimoniais significativos de elevado valor, como a aquisição de propriedade rural, padrão financeiro que afasta por completo o alegado estado de necessidade econômica.
A jurisprudência assentou entendimento no sentido de que a concessão e a manutenção da gratuidade judiciária exigem a efetiva demonstração de carência financeira incompatível com o custo do processo, cabendo a revogação do benefício quando demonstrada renda substancial que elida a presunção inicial de miserabilidade legal, nos termos do julgado que se colaciona:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. DEFERIMENTO. REVOGAÇÃO POSTERIOR. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE INDIQUEM A ALTERAÇÃO DA SITUAÇÃO FINANCEIRA DA PARTE. MANUTENÇÃO DO DIREITO. AGRAVO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil, sendo a parte vencida beneficiária da gratuidade da justiça, os ônus decorrentes de sua sucumbência ficarão suspensos e somente poderão ser executados se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado do decisum, “o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade”. 2. Na hipótese, a alegação genérica de que o executado exerce atividade por meio de pessoa jurídica, sem qualquer comprovação da renda auferida nessa condição, não tem o condão por si só de elidir a condição de hipossuficiência, de modo a autorizar a execução dos honorários advocatícios. 3. À míngua da imprescindível demonstração, pelo credor, de que o executado percebe renda mensal incompatível com a gratuidade judiciária que lhe fora deferida, deve ser mantida suspensa a execução da condenação decorrente da sucumbência. 4. Agravo de instrumento provido. Prejudicado o agravo interno. (AG 1019319-68.2020.4.01.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, TRF - PRIMEIRA REGIÃO - SEXTA TURMA, PJe 09/08/2022 PAG.)
Dessa forma, restando elidida a presunção de insuficiência econômica diante da robusta comprovação de rendimentos incompatíveis com a gratuidade da justiça, impõe-se a reforma da sentença neste capítulo para revogar o benefício anteriormente deferido ao apelado.
Por sua vez, a prejudicial de decadência (prescrição do fundo de direito) arguida pela União Federal não merece acolhimento.
Sustenta a apelante que, diante do indeferimento definitivo do pedido administrativo formulado pelo servidor para a percepção da GAS em 20/02/2009, teria ocorrido a prescrição do próprio fundo de direito pelo decurso de mais de cinco anos até o ajuizamento da presente demanda, ocorrido em 25/10/2016.
Contudo, a pretensão deduzida em juízo envolve o pagamento de verba de natureza remuneratória, hipótese em que a relação jurídica estabelecida é de trato sucessivo, renovando-se a lesão mês a mês a cada inadimplemento da parcela devida. Tratando-se de obrigação de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figura como devedora, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas tão somente as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme consolidado na Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública fi gure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.
Assim, considerando que a ação ordinária foi distribuída em 25/10/2016, encontram-se prescritas apenas as parcelas vencidas antes de 25/10/2011, exatamente como pronunciado na sentença recorrida, não havendo que se cogitar em decadência (prescrição do fundo de direito).
No mérito da discussão, a sentença de primeiro grau que reconheceu o direito do servidor ao pagamento da Gratificação de Atividade de Segurança (GAS) deve ser confirmada.
O desvio de função restou amplamente comprovado nos autos. Embora o autor ocupe o cargo efetivo de Técnico Administrativo do MPU, os documentos coligidos demonstram que ele foi formalmente designado para o exercício das funções de condutor de veículos oficiais a serviço da Procuradoria do Trabalho no Município de Patos de Minas/MG, atividade que desempenhou de forma contínua, regular e habitual. A designação formal encontra-se respaldada pelas Portarias nº 148/2008 e nº 86/2013, bem como pela declaração emitida pela autoridade administrativa atestando o efetivo e ininterrupto exercício da função de condução de veículos oficiais no transporte de membros, servidores e testemunhas, além da entrega de notificações.
A conduta da Administração em impor ao servidor atribuições próprias do cargo de Técnico de Apoio Especializado/Segurança Institucional e Transporte, sem a devida contraprestação pecuniária correspondente, viola as diretrizes legais e o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus ao pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes, sob a forma de indenização, nos exatos termos da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça.
A jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região reconhece o direito ao pagamento da Gratificação de Atividade de Segurança ao servidor que, embora ocupante de cargo diverso, exerce comprovadamente as tarefas de segurança institucional e condução de veículos oficiais, conforme os precedentes aplicáveis:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE DA UNIÃO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVAÇÃO. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS. INDEVIDO O PAGAMENTO DA GAMPU. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. 1. Sendo o MPU o destinatário dos serviços prestados em desvio de função, a União deve ser mantida na relação processual. 2. É assente na jurisprudência que o desvio de função não gera ao servidor público todos os direitos relativos ao cargo ou função exercido em desvio, fora das suas atribuições legais, mas faz jus a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se causar enriquecimento indevido em favor da Administração. 3. Comprovado o exercício pelo autor das tarefas inerentes ao cargo de técnico de apoio especializado em transportes, apesar de ser auxiliar de atividades de limpeza pública, tem direito ao recebimento das diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função. 4. É devido o pagamento da Gratificação de Atividade de Segurança, visto que provado o exercício das funções que essa gratificação visa remunerar. 5. Exclusão das parcelas relativas à Gratificação de Atividade do Ministério Público da União, tendo em vista que ela não é devida aos servidores requisitados de outros órgãos, conforme prevê o art. 11, §3º, da Lei 11.415/2006. 6. Apelação da UNIÃO provida em parte. (AC 0020131-35.2008.4.01.3400, JUIZ FEDERAL CESAR AUGUSTO BEARSI, TRF - PRIMEIRA REGIÃO - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 11/04/2018 PAG.)
Ademais, referida Corte de Justiça consolidou entendimento idêntico quanto à procedência do pagamento da referida verba remuneratória pelo desvio fático das funções de segurança:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. TÉCNICO JUDICIÁRIO ÁREA ADMINISTRATIVA E TÉCNICO JUDICIÁRIO ESPECIALIDADE: SEGURANÇA. DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE JUDICIÁRIA GAS. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO COMISSIONADA. IMPOSSIBILIDADE. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. A questão posta nos autos refere-se ao direito de servidor público federal aposentado desde 30 de abril de 2013 no cargo de Técnico Judiciário (Área Administrativa) ao recebimento das diferenças remuneratórias decorrentes do exercício de atribuições que considera serem inerentes ao cargo de Técnico Judiciário Especialidade: Segurança, com a respectiva Gratificação de Atividade de Segurança GAS e seus acréscimos legais. 2. O desvio de função não é reconhecido como forma de provimento, originário ou derivado, em cargo público (CF, art. 37, II). No entanto, a jurisprudência tem assegurado aos servidores que, comprovadamente, experimentam tal situação o pagamento relativo às diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função, enquanto este perdurar. 3. Na hipótese, consoante bem consignado na sentença recorrida, extrai-se das provas juntadas que o autor, de fato, exerceu atribuições diversas daquelas previstas para o detentor do cargo Técnico Judiciário - Área Administrativa, quais sejam, as referentes ao cargo de Técnico Judiciário - Especialidade Segurança, perante o TRE/SE. Contudo, o reconhecimento limita-se ao período de 16/05/09, data a partir da qual as parcelas não estão atingidas pela prescrição, até 14/12/10, data do documento que faz prova de fatos ocorridos anteriormente à sua expedição, consoante prescreve o art. 370, V do CPC. 4. Quanto ao período de labor no Tribunal Superior Eleitoral -TSE, não há prova nos autos que comprove o exercício de funções de segurança - há apenas provas de que ele estava lotado na Assessoria de Segurança. Extrai-se, ainda, que o autor exerceu função comissionada no período entre 30/04/08 até 31/05/10, fato este que o impede de perceber a Gratificação de Atividade de Segurança (GAS) dentro de tal lapso temporal, em observância ao art. 17, § 2° da Lei 11.416/06. 5. Não se pode reconhecer a servidor designado para o exercício de cargo em comissão ou função comissionada, ainda que relacionada à área de segurança, o direito à percepção cumulativa da GAS com a remuneração do cargo/função, em face da expressa vedação legal. (AC 0016014-59.2012.4.01.3400, JUÍZA FEDERAL OLÍVIA MÉRLIN SILVA (CONV.), TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 19/02/2020 PAG.). Outro precedente: (AC 0009266-11.2012.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUIZ DE SOUSA, TRF1 - SEGUNDA TURMA, e-DJF1 21/01/2020 PAG.). 6. Assim sendo, correta a sentença que, baseada nas provas coligidas nos autos julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer ao autor o direito à percepção das diferenças entre o cargo de Técnico Judiciário - Área Administrativa e o cargo de Técnico Judiciário, Especialidade: Segurança, notadamente a Gratificação de Atividade de Segurança (GAS), limitado ao período de 01/06/10 até 14/12/10, eis que considerada a prescrição qüinqüenal, bem como o período em que exerceu função comissionada. 7. Quanto aos indexadores/índices de recomposição monetária e balizamento de juros de mora alusivos ao período pretérito/vencido, para o fim inclusive de oportuna expedição de precatório/RPV na fase própria (liquidação e cumprimento/execução), aplicam-se os índices/percentuais previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, sempre em sua versão mais atualizada em vigor ao tempo do cumprimento/liquidação do julgado (até, portanto, a homologação dos cálculos); compreendendo-se a expressão versão mais atualizada nos termos detalhados no voto. 8. Apelação do autor e apelação da União não providas. 9. Remessa oficial parcialmente provida apenas para determinar que aos consectários legais, seja aplicado o Manual de Cálculos da Justiça Federal nos termos do voto. (AC 0031993-90.2014.4.01.3400, DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS, TRF - PRIMEIRA REGIÃO - PRIMEIRA TURMA, PJe 09/11/2020 PAG.)
Por outro lado, não restou demonstrado o alegado direito nos interregnos em que as atribuições não foram exercidas sob desvio puro ou quando o servidor percebeu função gratificada específica compatível. Afasta-se, por conseguinte, o pagamento da GAS no período de março a dezembro de 2011, haja vista que o autor exerceu função comissionada sob a rubrica 155, cuja percepção cumulativa é vedada por expressa disposição do artigo 17, § 2º, da Lei nº 11.416/2006.
Também não há que se acolher a tese de que o não preenchimento dos requisitos burocráticos internos previstos em regulamento do MPU impediria o pagamento da gratificação. Como explicitado pela jurisprudência, a imposição de restrições administrativas desarrazoadas para o pagamento da GAS a servidor que de fato se expõe a risco permanente no cumprimento das ordens da própria Administração configura enriquecimento sem causa do ente público, conforme entendimento sedimentado:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. DESVIO DE FUNÇÃO. INOCORRÊNCIA. ATRIBUIÇÕES COMPATÍVEIS COM O CARGO. PORTARIA PGR/MPU, N. 68, de 26/02/2010. RECEBIMENTO DE REMUNERAÇÃO ESPECÍFICA PELA FUNÇÃO EXERCIDA. AGRAVO RETIDO. PROVA TESTEMUNHAL. SENTENÇA MANTIDA. 1. Agravo retido conhecido, tendo em vista expressamente requerida a sua apreciação na apelação. 2 . Em razão do princípio do livre convencimento, pode o magistrado, em decisão fundamentada, indeferir a produção de provas inúteis e/ou meramente protelatórias, nos termos estabelecidos no art. 370, parágrafo único, do NCPC. Por não ser essencial para o deslinde da causa, em havendo acervo probatório suficiente para o pronunciamento judicial, é incabível o seu provimento. 3. A parte autora requer a condenação da parte ré ao pagamento das diferenças salariais entre o cargo em que estava enquadrada quando na ativa - técnico administrativo do MPU - e o cargo de analista administrativo no período em que exerceu atividades típicas deste. 4. O desvio de função não é reconhecido, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, como forma de provimento, originário ou derivado, em cargo público, porquanto é ilegal e inconstitucional. 5. O único reconhecimento que a jurisprudência tem assegurado aos servidores que experimentam tal situação é o pagamento relativo à diferença entre a remuneração do cargo efetivamente exercido pelo servidor e a do cargo que legalmente ocupa, durante o período de exercício de outra função, observada a prescrição quinquenal. 6. Na hipótese, o autor informa nos autos que é servidor público federal, ocupante de cargo de nível médio na Procuradoria Geral da República, desde 22/03/1994. Noticia que, durante todo o período em que atuou junto à PGR, exerceu atividades típicas do cargo de analista, elaborando relatórios de auditoria, segundo os relatórios anexados aos autos. No entanto, segundo a Portaria PGR/MPU, n. 68, de 26/02/2010 (alterada pela Portaria n. 302, de 24/05/2013), que fixa as atribuições básicas e requisitos nas carreiras de analista e técnico do MPU, a situação fático-probatória apresentada não demonstra o alegado desvio de função. O autor não comprovou que as atividades desenvolvidas por ele estariam dissociadas do cargo para o qual foi nomeado. 7. Segundo documentação de fls. 323, a parte-autora exerceu atividades de chefe, assessoria e assistente nos períodos de 08/08/1995 a 31/12/1999, 01/01/2000 a 01/08/2000, 15/05/2006 a 22/10/2006, 23/10/2006 a 14/12/2006 e 15/12/2006 a 13/06/2010, justamente no interregno objeto da controvérsia. 8. Logo, não restou demonstrado o desvio de função, porquanto no período que alega haver ocorrido a irregularidade, a parte autora percebeu remuneração específica pela função atípica exercida. Precedentes: AC 0000835-74.2011.4.01.3900, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 03/05/2018. 9. Não se pode considerar que houve, em tal período, desvio de função e, consequentemente, locupletamento ilícito por parte da Administração Pública. 10. Apelação da parte autora e agravo retido desprovidos. (AC 0052596-92.2011.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUIZ DE SOUSA, TRF - PRIMEIRA REGIÃO - SEGUNDA TURMA, e-DJF1 02/06/2020 PAG.)
Destarte, resta mantida a procedência do pedido de pagamento da referida gratificação nos exatos moldes delimitados pelo magistrado sentenciante, compreendendo os períodos de 01/01/2012 a 29/07/2012 e a partir de 09/10/2013, deduzindo-se as parcelas prescritas.
De seu turno, os consectários legais aplicáveis à condenação de natureza administrativa imposta à Fazenda Pública devem ser parametrizados em conformidade com as teses vinculantes firmadas pelos Tribunais Superiores.
A correção monetária e os juros de mora incidentes sobre as parcelas devidas devem observar a redação do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, dada pela Lei nº 11.960/2009, cujos parâmetros foram analisados e adequados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 810/STF e pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 905/STJ.
Assim, para as parcelas vencidas, a atualização monetária deverá seguir o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), afastando-se a aplicação da Taxa Referencial (TR), enquanto os juros de mora serão calculados com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança. A partir de 09/12/2021, data de entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113/2021, incidirá exclusivamente a taxa SELIC sobre a condenação, índice que passa a englobar tanto a correção monetária quanto os juros moratórios.
A liquidação das parcelas em atraso deverá ser efetuada observando-se as diretrizes consolidadas nas tabelas e instruções constantes do Manual de Cálculos da Justiça Federal em sua versão mais atualizada.
Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pela União Federal tão somente para revogar os benefícios da assistência judiciária gratuita anteriormente concedidos ao autor, determinando que este arque com o recolhimento das custas processuais devidas e com os encargos da sucumbência fixados na sentença.
Documento eletrônico assinado por LUCIANO MENDONCA FONTOURA, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000466067v6 e do código CRC 7dfb95b6.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUCIANO MENDONCA FONTOURA
Data e Hora: 07/07/2026, às 08:09:55