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Agravo de Instrumento Nº 0028973-04.2017.4.01.0000/MG
RELATOR: Desembargador Federal LINCOLN RODRIGUES DE FARIA
RELATÓRIO
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal LINCOLN RODRIGUES DE FARIA (Relator):
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo ESPÓLIO DE A. C. em face de decisão proferida na Execução Fiscal nº 0027928-89.2002.8.13.0042, que rejeitou a exceção de pré-executividade.
A parte agravante sustenta a impossibilidade de redirecionamento da Execução Fiscal, tendo em vista que o ônus de comprovar a responsabilidade pessoal do sócio é do credor, além de que seu nome não constava da CDA e não existiriam provas de que cometeu alguma das condutas do art. 135 do CTN. Ressalta que não há necessidade de dilação probatória, pelo fato de que não consta o nome do agravante da CDA e a agravada não imputou àquele o cometimento de qualquer ato irregular, prática de excesso de poderes ou a dissolução irregular da sociedade. Alega que entre a constituição do débito por declaração entregue pelo contribuinte em 24/05/1996, e a citação da empresa, em 29/06/2001, decorreu o prazo prescricional nos termos do art. 174, do CTN, com a redação anterior à Lei Complementar nº 118/2005. Ressalta que o fato de a empresa ter aderido ao parcelamento após a prescrição, em 06/08/2004, não teria o condão de ressurgir o crédito tributário já extinto. Acrescenta que, citada a empresa em 29/06/2001, transcorreu mais de cinco anos para citação do agravante (26/03/2012), ocorrendo a prescrição. Pede a reforma da decisão agravada para que sejam acolhidas as teses articuladas na Exceção de Pré-executividade, condenando-se a agravada, ao pagamento de todos os ônus da sucumbência. Caso assim não entenda, pede que seja reconhecida a violação ao art. 1.022, II do СРС na decisão agravada, determinando-se, que o juízo de 1ª Instância profira nova decisão, analisando e enfrentando todas as teses de defesa apresentadas.
Contrarrazões apresentadas pela UNIÃO, em que pede seja negado provimento ao agravo de instrumento.
É o relatório.
VOTO
Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
Conforme consta dos autos, a UNIÃO ajuizou a execução fiscal de origem em 18/12/1998 em face da empresa ARCOPEÇAS LTDA (Evento 5). Da CDA que acompanhava a petição inicial da execução fiscal, não constava o nome de nenhum corresponsável pelo débito tributário.
Posteriormente, já em 25/01/2000, a UNIÃO acosta aos autos o Anexo 2 da CDA, de que constava apenas GERALDO DE OLIVEIRA GARCIA como corresponsável (evento 8, pág. 2).
Somente em abril de 2008 a UNIÃO junta novo Anexo 2 à CDA, de que consta o acréscimo do nome do “ANTÔNIO CRICRE” como corresponsável (evento 21, pág. 2).
Pois bem.
O STJ fixou a tese de observância obrigatória, no REsp nº 1.110.925/SP, no sentido de que “não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA” (Tema 108).
Entretanto, a apresentação do Anexo 2 da Certidão de Dívida Ativa (CDA) constando o nome dos corresponsáveis após o ajuizamento da execução, como ocorreu no caso dos autos, configura emenda à petição inicial, nos termos do art. 2º, § 8º, da Lei 6.830/1980.
Nos termos da Súmula 392 do STJ, “a Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução”.
Portanto, após o ajuizamento da execução fiscal não se admite a alteração da CDA, mediante juntada e/ou alteração de seu Anexo 2, para inclusão de novos executados, em face da vedação expressa na Súmula 392 do STJ. A jurisprudência é pacífica nesse sentido:
DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO ORDINÁRIA E INTERCORRENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO. PARCELAMENTO E ATOS CONSTRITIVOS APTOS A INTERROMPER O PRAZO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS. REDIRECIONAMENTO INDEVIDO. EXCLUSÃO DO POLO PASSIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Agravo de instrumento interposto contra decisão que rejeitou exceção de pré-executividade em execução fiscal, na qual os executados alegaram prescrição e ilegitimidade passiva. O juízo de origem afastou a prescrição ordinária e intercorrente, bem como manteve os sócios no polo passivo da execução. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se houve prescrição ordinária ou intercorrente na execução fiscal; (ii) estabelecer se é legítima a inclusão dos sócios da empresa no polo passivo da execução. III. RAZÕES DE DECIDIR A decisão anterior já havia enfrentado a alegação de prescrição, o que caracteriza preclusão pro judicato, nos termos do art. 505 do CPC.O prazo prescricional não transcorreu, pois o ajuizamento da ação ocorreu dentro do prazo legal, houve atos de citação e constrição patrimonial (penhora de veículos e imóvel), além de pedidos de parcelamento em 2015 e 2016, que atraem a incidência do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN e da Súmula 653 do STJ.Não se configurou prescrição intercorrente, considerando a realização de atos efetivos de constrição e os parâmetros fixados pelo STJ no REsp 1.340.553/RS (Tema repetitivo).A ilegitimidade passiva deve ser reconhecida, pois a inclusão dos sócios no polo passivo ocorreu por meio de anexo à CDA após o ajuizamento da execução, o que configura indevida modificação do sujeito passivo, vedada pela Súmula 392 do STJ.O redirecionamento da execução fiscal, nos termos do art. 135, III, do Código Tributário, exige prova de que os sócios tenham agido com excesso de poderes ou infração legal, o que não se verificou nos autos.Matérias de ordem pública, como a ilegitimidade passiva, podem ser alegadas a qualquer tempo e grau de jurisdição, razão pela qual não há preclusão quanto ao ponto. IV. DISPOSITIVO E TESE Agravo de instrumento parcialmente provido. Tese de julgamento: O parcelamento fiscal, ainda que não consolidado, interrompe a prescrição por configurar reconhecimento do débito.A efetiva prática de atos de citação e constrição patrimonial impede a caracterização da prescrição intercorrente em execução fiscal.É vedada a inclusão de sócios no polo passivo da execução fiscal por meio de emenda à CDA após o ajuizamento da ação, à luz da Súmula 392 do STJ.A ilegitimidade passiva, por se tratar de matéria de ordem pública, pode ser alegada em qualquer fase do processo. Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 505; CTN, art. 135, III, e art. 174, parágrafo único, IV; Lei 6.830/1980, art. 2º, § 8º, e art. 40, §§ 1º a 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmulas 314, 392 e 653; STF, Tema 365; STJ, REsp 1.340.553/RS, 1ª Seção, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 12.09.2018; STJ, AgInt no AREsp 2.432.801/SE, rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 29.05.2024; STJ, Tema 1.265. (TRF6, AI 1007421-92.2019.4.01.0000, 3ª Turma, Relator JOSE ALEXANDRE FRANCO, D.E. 26/09/2025)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM EXECUÇÃO FISCAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO CONFIGURADA. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO: INOCORRÊNCIA. Cabimento da exceção de pré-executividade 1. A alegada ilegitimidade passiva da sócia gerente é matéria referente às condições da ação, passível de conhecimento de ofício, cuja apreciação independe da produção de outras provas, cabendo a execução de pré-executividade (Súmula 393/STJ). Ilegitimidade 2. Não está demonstrada a ocorrência dos requisitos do art. 135/III do CTN, nem a dissolução irregular da empresa, necessários ao redirecionamento da execução fiscal originariamente ajuizada somente contra Depósito de Material de Construção do Gordo Ltda (Embargos de Divergência em REsp 702.232-RS, r. Ministro Castro Meira, 1ª Seção/STJ em 14.09.2005). 3. O nome da sócia/agravante não constou originariamente da CDA que instruiu a petição inicial da execução. A posterior apresentação do anexo II e o pedido de inclusão dessa sócia configura emenda à CDA, nos termos da Lei 6.830/1980. Esse expediente, entretanto, não podia alterar a legitimidade passiva da execução fiscal, diante da vedação contida na Súmula 392/STJ. 4. Não se aplica o REsp 1.104.900-ES, r. Min. Denise Arruda, 1ª Seção/STJ, em 25.03.2009 porque, no presente caso, o nome do sócio não constou originariamente da CDA. 5. Além disso, o anexo II da CDA não indica o fundamento legal da corresponsabilidade da sócia-gerente nem a data de sua elaboração. Essa omissão exclui a presunção de certeza prevista pelo art. 3º da Lei 6.830/1980, porque a fundamentação legal é imprescindível à verificação da validade da condição de corresponsável e à defesa do executado. Prescrição 6. Os créditos tributários objeto da execução fiscal não foram constituídos definitivamente na data do vencimento, senão com a entrega de diversas declarações de rendimentos conforme conta das CDAs (Súmula 236/STJ) 7. A sócia/agravante não ilidiu, mediante prova inequívoca, a presunção de certeza e liquidez que goza a dívida ativa regularmente inscrita (Lei 6.830/1980, art. 3º, p. único). Diante disso, descabe o reconhecimento da prescrição do crédito. 8. Agravo de instrumento da executada parcialmente provido. (AG 0005980-06.2013.4.01.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL NOVELY VILANOVA DA SILVA REIS, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 17/05/2024 PAG.)
Não se está a dizer, evidentemente, que não seria possível o redirecionamento da execução fiscal se os nomes de eventuais corresponsáveis não constassem originariamente da CDA. Ocorre que, nesses casos, deve ser efetivamente demonstrada a causa ensejadora do redirecionamento, que ocorre, em regra, com a dissolução irregular da empresa executada, bem como a prática de outros atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (artigo 135, III, do CTN).
No caso dos autos, a UNIÃO requereu, e o juízo a quo deferiu, a inclusão da parte agravante e outros corresponsáveis, sem qualquer fundamentação concreta. Consta do peticionamento da UNIÃO, apenas a menção à dissolução irregular e à solidariedade, “nos termos do artigo 13 da Lei 8.620/93 c/c artigos 124, II; 128 e 135, III do CTN” (evento 19, pág. 6).
Ocorre que não há menção a nenhum fato concreto que houvesse ensejado a eventual dissolução irregular da empresa.
De outro lado, o STF já fixou, no RE nº 562.276 que “é inconstitucional o art. 13 da Lei 8.620/1993, na parte em que estabelece que os sócios de empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, por débitos junto à Seguridade Social” (Tema 13).
Portanto, no caso específico da execução fiscal de origem, a fundamentação para a ilegitimidade passiva do agravante era perfeitamente cabível por meio de exceção de pré-executividade, por não demandar nenhuma dilação probatória.
De outro lado, demonstrou-se que não foram apresentados elementos minimamente legítimos para justificar a inclusão da parte agravante na execução fiscal.
A exclusão da parte agravante do polo passivo da execução fiscal de origem é, portanto, medida que se impõe.
Ficam prejudicadas as alegações relativas à prescrição.
Finalmente, quanto aos honorários advocatícios, o STJ, no REsp nº 2.109.815/MG fixou a tese de observância obrigatória no sentido de que “nos casos em que da Exceção de Pré-Executividade resultar, tão somente, a exclusão do excipiente do polo passivo da Execução Fiscal, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional” (Tema 1265).
Arbitro os honorários advocatícios devidos pela União, por força da exclusão do agravante da execução fiscal, em R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento, para determinar a exclusão do ESPÓLIO DE A. C. do polo passivo da execução fiscal de origem; e condenar a UNIÃO ao pagamento de honorários advocatícios em favor do advogado do agravante, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
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