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Apelação Cível Nº 0063916-13.2008.4.01.9199/MG
RELATOR: Desembargador Federal LINCOLN RODRIGUES DE FARIA
RELATÓRIO
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal LINCOLN RODRIGUES DE FARIA (Relator):
Trata-se de apelações interpostas por N. G. S., W. D. D. C. S. e Viação Nossa Senhora das Neves Ltda., bem como pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Falências, Concordatas e Registros Públicos da Comarca de Contagem/MG, que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal opostos em face de cobrança de contribuições previdenciárias.
A sentença reconheceu a legitimidade dos embargantes para figurarem no polo passivo da execução fiscal, ao fundamento de que os sócios responderiam solidariamente pelos débitos previdenciários, nos termos do art. 13 da Lei 8.620/93, bem como de que restaria caracterizada a existência de grupo econômico entre a empresa executada e a terceira embargante. Assentou, ainda, ser dispensável a notificação pessoal dos sócios no procedimento administrativo fiscal. Ao final, condenou os embargantes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 2.500,00, nos termos do art. 20, §4º, do CPC/1973.
Em suas razões recursais, os embargantes sustentam, em síntese, a ilegitimidade passiva dos sócios e da terceira embargante para figurarem na execução fiscal. Alegam a inaplicabilidade do art. 13 da Lei 8.620/93, ao argumento de que a responsabilidade tributária dos sócios somente poderia decorrer das hipóteses previstas no art. 135 do CTN, diploma recepcionado com status de lei complementar. Defendem a necessidade de demonstração de excesso de poderes, infração legal ou dissolução irregular da sociedade, inexistentes no caso concreto. Aduzem, ainda, ausência de comprovação de grupo econômico, inexistência de vínculo da terceira embargante com o fato gerador, bem como nulidade da responsabilização em razão da ausência de notificação pessoal e de prévio procedimento administrativo específico para constituição da responsabilidade tributária dos corresponsáveis. Requerem a reforma integral da sentença para exclusão dos apelantes do polo passivo da execução fiscal.
Em sede de contrarrazões, o INSS sustenta a manutenção integral da sentença. Defende a plena aplicabilidade do art. 13 da Lei 8.620/93 e a responsabilidade solidária dos sócios pelos débitos previdenciários. Argumenta que a terceira embargante integra o mesmo grupo econômico da executada, em razão da interdependência econômica, identidade de objeto social e participação societária. Sustenta, ainda, que a inclusão dos nomes dos corresponsáveis na CDA transfere aos executados o ônus de afastar a presunção de legitimidade do título executivo.
O INSS também interpôs recurso de apelação, insurgindo-se exclusivamente quanto à verba honorária fixada na sentença. Sustenta que o arbitramento dos honorários advocatícios em R$ 2.500,00 mostra-se irrisório diante do elevado valor da execução fiscal e do valor atribuído à causa. Defende a aplicação do art. 20, §3º, do CPC/1973, ao argumento de que os embargos à execução constituem ação autônoma, requerendo a majoração da verba honorária para percentual entre 10% e 20% sobre o valor da causa ou da dívida embargada.
Em contrarrazões à apelação do INSS, os embargantes pugnam pela manutenção da sentença nesse ponto, sustentando a incidência do art. 20, §4º, do CPC/1973 e a possibilidade de arbitramento equitativo da verba honorária em embargos à execução fiscal.
É o relatório.
VOTO
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos.
Trata-se de apelações interpostas, de um lado, por N. G. S., W. D. D. C. S. e Viação Nossa Senhora das Neves Ltda., objetivando a reforma da sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal, mantendo-os no polo passivo da cobrança previdenciária; e, de outro, pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, que se insurge exclusivamente quanto ao valor dos honorários advocatícios fixados na sentença.
Os embargantes sustentam, em síntese, a impossibilidade de responsabilização automática dos sócios pelos débitos previdenciários da empresa executada, defendendo a inaplicabilidade do art. 13 da Lei 8.620/93 e a necessidade de demonstração das hipóteses previstas no art. 135 do CTN. Alegam, ainda, inexistência de grupo econômico apto a justificar a manutenção da terceira apelante no polo passivo da execução.
O INSS, em contrarrazões, pugna pela manutenção integral da sentença, defendendo a validade do art. 13 da Lei 8.620/93, bem como a caracterização de grupo econômico entre as empresas envolvidas.
Por sua vez, na segunda apelação, o INSS requer a majoração da verba honorária arbitrada em R$ 2.500,00, sustentando tratar-se de valor irrisório diante do vulto da execução fiscal.
Assiste parcial razão aos primeiros apelantes.
A controvérsia principal diz respeito à legitimidade passiva dos sócios da empresa executada e da pessoa jurídica Viação Nossa Senhora das Neves Ltda. para figurarem no polo passivo da execução fiscal.
No tocante aos sócios N. G. S. e W. D. D. C. S., verifica-se que a sentença recorrida fundamentou a manutenção destes no polo passivo essencialmente na aplicação do art. 13 da Lei nº 8.620/93. Todavia, referido dispositivo foi declarado inconstitucional, “na parte em que estabelece que os sócios de empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, por débitos junto à Seguridade Social” (Tema 13 do STF).
Verificou-se, notadamente, que não “é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além de impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição”. Confira-se a ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS. 1. Todas as espécies tributárias, entre as quais as contribuições de seguridade social, estão sujeitas às normas gerais de direito tributário. 2. O Código Tributário Nacional estabelece algumas regras matrizes de responsabilidade tributária, como a do art. 135, III, bem como diretrizes para que o legislador de cada ente político estabeleça outras regras específicas de responsabilidade tributária relativamente aos tributos da sua competência, conforme seu art. 128. 3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas “as pessoas expressamente designadas por lei”, não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre devedores – de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) – pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente. 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O “terceiro” só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte. 5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a conseqüência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade. 6. O art. 13 da Lei 8.620/93 não se limitou a repetir ou detalhar a regra de responsabilidade constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de uma nova hipótese específica e distinta. Ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo em inconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF. 7. O art. 13 da Lei 8.620/93 também se reveste de inconstitucionalidade material, porquanto não é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além de impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição. 8. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93 na parte em que determinou que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada responderiam solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. 9. Recurso extraordinário da União desprovido. 10. Aos recursos sobrestados, que aguardavam a análise da matéria por este STF, aplica-se o art. 543-B, § 3º, do CPC. (RE 562276, Relator(a): ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 03-11-2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-027 DIVULG 09-02-2011 PUBLIC 10-02-2011 EMENT VOL-02461-02 PP-00419 RTJ VOL-00223-01 PP-00527 RDDT n. 187, 2011, p. 186-193 RT v. 100, n. 907, 2011, p. 428-442)
Com efeito, a responsabilização automática dos sócios prevista no mencionado dispositivo legal não subsiste diante da orientação firmada pelos Tribunais Superiores, razão pela qual não se revela suficiente, por si só, para justificar a permanência dos sócios no polo passivo da execução.
Nesse contexto, a responsabilização pessoal do sócio não decorre automaticamente do inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade empresária, exigindo-se demonstração de prática de atos com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto, ou dissolução irregular da sociedade.
No caso concreto, não se verifica demonstração específica, pelo exequente, da prática de atos enquadráveis nas hipóteses do art. 135, III, do CTN, tampouco há fundamentação individualizada apta a caracterizar responsabilidade pessoal dos sócios executados.
Desse modo, impõe-se o reconhecimento da ilegitimidade passiva dos sócios N. G. S. e W. D. D. C. S., com sua exclusão do polo passivo da execução fiscal.
Diversa, contudo, é a situação da empresa Viação Nossa Senhora das Neves Ltda.
A sentença recorrida reconheceu a existência de grupo econômico entre as empresas envolvidas, destacando elementos de interdependência societária e econômica aptos a justificar a responsabilização solidária.
Os argumentos deduzidos na apelação não afastam adequadamente os fundamentos utilizados pelo magistrado de origem para reconhecer a configuração do grupo econômico, especialmente diante da participação societária relevante, da convergência de atividades empresariais e da vinculação econômica entre as sociedades.
Nesse ponto, a manutenção da pessoa jurídica apelante no polo passivo da execução revela-se adequada, não havendo elementos suficientes para infirmar a conclusão adotada pelo Juízo de origem.
Por fim, quanto à apelação interposta pelo INSS, igualmente não merece prosperar.
Considerando o parcial provimento da apelação dos embargantes, com exclusão dos sócios do polo passivo da execução e manutenção da empresa embargante na lide, resta caracterizada sucumbência recíproca. Assim, faz-se necessária a redistribuição do ônus sucumbencial.
Ademais, como cediço, na época da prolação da sentença vigia o Código de Processo Civil de 1973 que previa expressamente, em seu art. 21, que "se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas."
Nessas circunstâncias, ante a necessária redistribuição do ônus sucumbencial e possibilidade de compensação de honorários, não se mostra cabível a majoração da verba honorária pretendida pelo INSS.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à primeira apelação apenas para excluir os sócios N. G. S. e W. D. D. C. S. do polo passivo da execução fiscal, mantida a Viação Nossa Senhora das Neves Ltda. no polo passivo, e voto por negar provimento à apelação interposta pelo INSS.
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