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Apelação/Remessa Necessária Nº 0035218-60.2009.4.01.9199/MG
RELATOR: Desembargador Federal LINCOLN RODRIGUES DE FARIA
RELATÓRIO
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal LINCOLN RODRIGUES DE FARIA (Relator):
Trata-se de Apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Poços de Caldas/MG, nos autos de Embargos à Execução Fiscal opostos por LOGOPLASTE DO BRASIL LTDA e outros, por meio da qual foram julgados procedentes os embargos.
A sentença reconheceu a ilegitimidade passiva das pessoas físicas incluídas no polo passivo da execução fiscal, afastou a exigência previdenciária decorrente do arbitramento de vínculo e remuneração atribuídos a Felipe Maurício de Botton, bem como excluiu a incidência de contribuição previdenciária sobre alimentação fornecida aos empregados e afastou a retenção previdenciária de 11% relativa aos serviços prestados pela empresa Cooking and Restaurantes de Empresas Ltda. Houve condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 5%.
Em suas razões recursais, a União Federal sustenta, em síntese, a legitimidade da responsabilização dos sócios pessoas físicas pelos débitos executados, afirmando a incidência do art. 135 do CTN. Defende a legalidade do arbitramento da remuneração atribuída a Felipe Maurício de Botton, ao argumento de que exerceria funções de direção compatíveis com os valores arbitrados pela fiscalização previdenciária. Aduz, ainda, a incidência de contribuição previdenciária sobre alimentação fornecida aos empregados em razão da ausência de comprovação regular de inscrição no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT. Sustenta também a regularidade da retenção previdenciária de 11%, afirmando caracterizada hipótese de cessão de mão de obra. Por fim, requer a reforma da verba honorária fixada na sentença.
Em sede de contrarrazões, a parte embargante sustenta a manutenção integral da sentença. Argumenta que não houve demonstração de dolo, fraude, excesso de poderes ou dissolução irregular aptos a justificar a responsabilização pessoal dos sócios. Afirma que Felipe Maurício de Botton exercia funções executivas globais vinculadas à matriz portuguesa do grupo empresarial, residindo em Portugal e comparecendo esporadicamente ao Brasil, inexistindo vínculo empregatício com a filial brasileira ou possibilidade de equiparação salarial com diretores nacionais. Aduz que a alimentação fornecida aos empregados não possui natureza salarial, independentemente de formalidades relativas ao PAT, e que inexistiu cessão de mão de obra apta a justificar a retenção previdenciária, porquanto as refeições eram preparadas externamente e apenas entregues nas dependências da empresa. Defende, por fim, a adequação da verba honorária arbitrada.
É o relatório.
VOTO
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.
Cuida-se de recurso interposto pela União Federal contra sentença que julgou procedentes os Embargos à Execução Fiscal opostos por Logoplaste do Brasil Ltda. e outros, reconhecendo, em síntese, a ilegitimidade passiva dos sócios pessoas físicas, afastando a exigência de contribuições previdenciárias decorrentes de arbitramento de remuneração de diretor, bem como a incidência de contribuição sobre alimentação fornecida a empregados e a retenção previdenciária de 11%.
A União sustenta a reforma integral do julgado, defendendo a responsabilidade dos sócios com base no art. 135 do CTN, a regularidade do arbitramento da remuneração do diretor Felipe Maurício de Botton, a incidência de contribuição previdenciária sobre alimentação e a legalidade da retenção de 11%.
Inicialemente, tem-se que a responsabilização pessoal de sócios e administradores por débitos tributários da pessoa jurídica constitui hipótese excepcional no ordenamento jurídico tributário, subordinada à demonstração de conduta qualificada, nos termos do art. 135, III, do CTN. Exige-se, para tanto, a comprovação de atuação com excesso de poderes, infração à lei, ao contrato social ou estatuto, ou ainda a ocorrência de dissolução irregular da sociedade.
O mero inadimplemento tributário, por si só, não se revela suficiente para autorizar o redirecionamento da execução fiscal, sob pena de indevida ampliação da responsabilidade patrimonial do sócio-gerente. Nesses termos, é de se destacar que o art. 13 da Lei 8.620 foi declarado inconstitucional “na parte em que estabelece que os sócios de empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, por débitos junto à Seguridade Social” (Tema 13 do STF). Verificou-se, notadamente, que não “é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além de impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição”.
Com efeito, a responsabilização automática dos sócios prevista no mencionado dispositivo legal não subsiste diante da orientação firmada pelos Tribunais Superiores, razão pela qual não se revela suficiente, por si só, para justificar a permanência dos sócios no polo passivo da execução. Nesse contexto, a responsabilização pessoal do sócio não decorre automaticamente do inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade empresária, exigindo-se demonstração de prática de atos com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto, ou dissolução irregular da sociedade.
No caso dos autos, conforme bem delineado na sentença, não há demonstração concreta de qualquer das hipóteses legais autorizadoras da responsabilização pessoal dos sócios, limitando-se a pretensão exequente à inadimplência da pessoa jurídica.
Assim, correta a sentença ao afastar a responsabilização dos sócios pessoas físicas.
Noutro vértice, a controvérsia recursal envolve a possibilidade de a fiscalização previdenciária reconhecer vínculo de emprego e arbitrar remuneração de diretor estatutário vinculado a grupo econômico multinacional.
Nos termos do art. 3º da CLT, a caracterização do vínculo empregatício exige subordinação, habitualidade, onerosidade e pessoalidade, enquanto a equiparação salarial prevista no art. 461 da CLT pressupõe identidade de funções, mesma localidade e mesmo empregador.
Conforme destacado na sentença, o conjunto probatório evidencia que o referido dirigente exercia funções de natureza executiva em âmbito global, no contexto de grupo econômico internacional, com atuação preponderante na matriz estrangeira, residindo no exterior e comparecendo ao Brasil de forma esporádica.
Nessas circunstâncias, não se verifica a identidade funcional e territorial necessária à equiparação salarial com diretores vinculados exclusivamente à filial brasileira, tampouco se evidencia vínculo empregatício nos moldes legais.
A atuação da fiscalização, ao proceder ao arbitramento de remuneração com base em presunção de vínculo laboral, extrapola os limites da atuação administrativa quando ausentes os requisitos legais exigidos para tanto.
Correta, portanto, a conclusão da sentença ao afastar a exigência contributiva decorrente desse arbitramento.
Quanto à discussão acerca da contribuição previdenciária sobre alimentação tampouco assiste razão à União. A incidência de contribuição previdenciária sobre a alimentação fornecida aos empregados depende da natureza jurídica da parcela, isto é, se configura salário utilidade ou benefício de natureza indenizatória/alimentar.
No caso, restou consignado que a alimentação era fornecida aos trabalhadores no contexto da execução do contrato de trabalho, com participação dos empregados no custeio, não se evidenciando caráter retributivo apto a caracterizar salário in natura. Ainda, é de se salientar que a ausência de formalidade relacionada ao Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) não é, por si só, suficiente para alterar a natureza jurídica da verba.
Desse modo, deve ser mantido o entendimento de não incidência da contribuição previdenciária.
Já a retenção prevista no art. 31 da Lei 8.212/91 pressupõe, como requisito essencial, a configuração de cessão de mão de obra, consistente na colocação de trabalhadores à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou de terceiros.
No caso concreto, conforme reconhecido na sentença e demonstrado no conjunto probatório, a empresa contratada apenas fornecia marmitas prontas para os trabalhadores se alimentarem em horário de trabalho. Desse modo, a empresa contratada realizava a preparação das refeições em suas próprias instalações, procedendo apenas à entrega de marmitas prontas no estabelecimento da contratante.
Não se verifica, portanto, a disponibilização de mão de obra nos moldes exigidos pela legislação previdenciária, restando inexistente a hipótese legal de incidência da retenção. Logo, a sentença apelada também deve ser mantida quanto ao ponto.
Por fim, nota-se que a sentença fixou honorários advocatícios em percentual compatível com os critérios de razoabilidade e proporcionalidade previstos no art. 20, §§3º e 4º, do CPC/1973, vigente à época da prolação do decisum. Considerando a complexidade da causa, o trabalho desenvolvido e o tempo de tramitação do feito, não se verifica descompasso apto a justificar a modificação do percentual fixado em primeiro grau.
Por todo o exposto, voto por negar provimento à apelação interposta, mantendo a sentença apelada em seus judiciosos termos.
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