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Apelação Cível Nº 0008477-78.2009.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal LINCOLN RODRIGUES DE FARIA
RELATÓRIO
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal LINCOLN RODRIGUES DE FARIA (Relator):
Trata-se de recurso de apelação interposto por UNIÃO FEDERAL (evento 2, pág. 153/159) em face de sentença em que se julgou parcial procedente o pedido inicial para julgar “procedente o pedido, para o fim de reconhecer indevida a incidência do imposto de renda sobre os benefícios de previdência privada auferidos pela parte autora a partir de janeiro de 1996, até o limite do que foi recolhido pelo beneficiário, a título deste tributo, sob a égide da Lei 7.713/88, bem como para condenar a União a restituir o indébito, observado o limite acima referido” (evento 2, pág. 146/150).
A apelante, argui a prescrição quinquenal. Afirma que o Autor se aposentou em 28 de janeiro de 1996, ocasião em que passou a receber os benefícios da FORLUZ. A ação somente foi proposta em 27/03/2009, quando já havia decorrido prazo superior a treze anos da data da aposentadoria. Caso não seja reconhecida a ocorrência da prescrição, requer a aplicação da regra prevista no artigo 170-A do CTN, bem como do disposto na Súmula 188 do STJ, de modo que o termo inicial dos juros de mora seja fixado na data do trânsito em julgado da decisão.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
Discute-se nos autos a incidência do imposto de renda sobre o montante recebido pelos autores a título de resgate da complementação de aposentadoria.
O STF fixou a tese de observância obrigatória no RE nº 566.621, no sentido de que “é inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, de modo que, para os tributos sujeitos a homologação, o novo prazo de 5 anos para a repetição ou compensação de indébito aplica-se tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005” (Tema 4).
A partir do referido julgamento, o próprio STJ reviu seu posicionamento anterior, fixando que “para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN” (Tema 138). Confira-se:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. 3º, DA LC 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUPERADO ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE TAMBÉM EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. 1. O acórdão proveniente da Corte Especial na AI nos Eresp nº 644.736/PE, Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 27.08.2007, e o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido de que o art. 3º da LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. Sendo assim, a jurisprudência deste STJ passou a considerar que, relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior. 2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n. 566.621/RS, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco para a aplicação do regime novo de prazo prescricional levando-se em consideração a data do ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova (9.6.2005). 3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do CPC). Desse modo, para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, §1º, do CTN. 4. Superado o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n. 1.269.570/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 23/5/2012, DJe de 4/6/2012.)
Considerando que a presente ação foi ajuizada em 2009, inaplicável o prazo prescricional decenal, mas, sim, o prazo quinquenal.
A Lei n° 7.713/1988 determinava que o imposto de renda incidia sobre os valores das contribuições de previdência privada pagos pelos participantes/empregados. De outro lado, não havia incidência do imposto sobre os respectivos benefícios recebidos da entidade de previdência, relativamente ao valor correspondente às contribuições dos participantes.
Com a Lei n° 9.250/1995, houve alteração do regime de incidência do tributo, de forma que o imposto de renda passou a incidir quando do recebimento do benefício de aposentadoria complementar. De outro lado, a Lei n° 9.250/95 autorizou a dedução da base de cálculo do imposto de renda das contribuições para as entidades fechadas de previdência privada.
Em virtude da inversão do momento do recolhimento do imposto de renda a partir de 1° de janeiro de 1996, os contribuintes que, sob a vigência da Lei n° 7.713/88 recolheram o tributo no momento da contribuição, passaram também a ser tributados novamente quando do resgate das contribuições relativas ao mesmo período (entre 1989 e 1995).
Assim, para se afastar a dupla tributação, pacificou-se o entendimento de que não incide imposto de renda no resgate ou percepção de aposentadoria complementar, de natureza privada, determinado pela Lei nº 9.250/95, sobre as contribuições vertidas pelos participantes na vigência da Lei nº 7.713/88, no período de 01/01/1989 a 31/12/1995.
A Súmula 556 do STJ sedimentou o entendimento de que “é indevida a incidência de imposto de renda sobre o valor da complementação de aposentadoria pago por entidade de previdência privada e em relação ao resgate de contribuições recolhidas para referidas entidades patrocinadoras no período de 1º/1/1989 a 31/12/1995, em razão da isenção concedida pelo art. 6º, VII, b, da Lei n. 7.713/1988, na redação anterior à que lhe foi dada pela Lei n. 9.250/1995”.
O STJ tem jurisprudência pacificada no sentido de que, no cumprimento de julgados como o dos autos, deve-se utilizar a metodologia de esgotamento. Nesse sentido, deve-se atualizar as contribuições recolhidas na vigência da Lei nº 7.713/1988 – ou seja, na proporção das contribuições efetivadas ao fundo no período de 1º/1/1989 a 31/12/1995 – e, em seguida, abater-se o montante apurado sobre a base de cálculo do imposto de renda incidente sobre os proventos complementares no ano base 1996 e seguintes, se necessário, até o esgotamento do crédito. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. ADEQUAÇÃO DA METODOLOGIA DE ESGOTAMENTO À APURAÇÃO DOS VALORES A SEREM RESTITUÍDOS. 1. Este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de ser adequada a utilização da metodologia de esgotamento na apuração dos valores a serem restituídos a título de imposto de renda. 2. Assim, deve-se atualizar as contribuições recolhidas na vigência da Lei n. 7.713/1988 - ou seja, na proporção das contribuições efetivadas ao fundo no período de 1º/1/1989 a 31/12/1995 - e, em seguida, abater-se o montante apurado sobre a base de cálculo do imposto de renda incidente sobre os proventos complementares no ano base 1996 e seguintes, se necessário, até o esgotamento do crédito. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.977.668/DF, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 30/6/2022.)
A violação do direito, para fins de verificação do prazo prescricional na repetição do indébito, ocorre por ocasião das retenções do imposto de renda ocorridas por ocasião do pagamento da aposentadoria complementar sobre cada parcela do benefício complementar que corresponde às contribuições do próprio beneficiário, que já sofreram tributação na ocasião em que vertidas ao fundo de previdência.
As referidas retenções ocorrem a cada mês, na medida em que o beneficiário recebe as prestações mensais do benefício de complementação de aposentadoria.
Portanto, o prazo prescricional conta-se também a cada mês em que é realizada a retenção do imposto de renda. Assim, a prescrição atinge apenas as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, não alcançando o fundo de direito.
Considerando que a presente ação foi ajuizada em 27/03/2009, ocorrerá a prescrição de toda a repetição de indébito apenas se o esgotamento do montante a ser abatido ocorrer antes de 27/03/2004, mesmo que a aposentadoria do autor tenha ocorrido em momento anterior.
Assim, não há como, neste momento processual, verificar desde logo a prescrição ou não do direito à repetição de indébito do autor. Tal verificação será possível somente quando liquidada a sentença, em que se verificará o momento do esgotamento do crédito. Confira-se, nesse sentido, o STJ:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-B, § 3º, DO CPC/73 (ART. 1.040, II, DO CPC/2015). PRESCRIÇÃO. CONTROVÉRSIA ACERCA DA APLICABILIDADE DO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005, QUE ENTROU EM VIGOR 120 (CENTO E VINTE) DIAS APÓS SUA PUBLICAÇÃO. ENTENDIMENTO DO STF, NO RE 566.621/RS, EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. AÇÃO AJUIZADA APÓS O INÍCIO DA VIGÊNCIA DA ALUDIDA LEI COMPLEMENTAR 118/2005. PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS, LEVANDO-SE EM CONTA A DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. NÃO OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. (…) VII. Em se tratando de ação de repetição de indébito de valores recolhidos, a título de imposto de renda, sobre prestações mensais de benefício de complementação de aposentadoria, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que “somente a partir da vigência da Lei 9.250/95 é que surgiu a questão do alegado bis in idem referente aos valores pagos a título de Imposto de Renda sobre as prestações mensais do benefício de complementação de aposentadoria. Nas obrigações de trato sucessivo, que se renovam mês a mês, como no caso em apreço, em que se trata das prestações mensais do benefício de complementação de aposentadoria, o termo inicial do prazo quinquenal para se pleitear a restituição do Imposto de Renda retido na fonte sobre a complementação de aposentadoria segue a mesma sistemática” (STJ, REsp 1.306.333/CE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/08/2014). No mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 1.471.754/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/10/2014; REsp 1.536.636/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/11/2015; AgRg nos EDcl no REsp 1.563.124/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/03/2016. VIII. A Segunda Turma do STJ - ao deixar consignado, no julgamento do AgRg no REsp 1.471.754/PE (Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 08/10/2014), que “não há como desde logo entender prescrito o direito, pois o momento em que há o esgotamento do montante que será abatido depende da liquidação de sentença” - manteve-se coerente com o entendimento que havia adotado no julgamento do AgRg no REsp 1.174.838/RJ (Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 19/11/2010), no sentido de que “as decisões tomadas na linha da jurisprudência desta Casa, sobrelevadas na forma do recurso representativo da controvérsia REsp 1.012.903/RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 8.10.2008, não podem gerar a não-incidência permanente do imposto de renda sobre os benefícios de prestação continuada a serem recebidos. É necessário que em sede de liquidação de sentença ou no seu cumprimento fique delimitado o momento em que o prejuízo do contribuinte com o bis in idem foi ou será ressarcido, de modo que a tributação do benefício siga o seu curso normal a partir de então”. IX. Na hipótese dos autos - em que se trata de Ação de Repetição de Indébito ajuizada em 15/01/2008, portanto, na vigência da Lei Complementar 118/2005 -, ajustada a fundamentação do acórdão da Segunda Turma ao que ficou decidido pelo STF, no RE 566.621/RS, e pelo STJ, no REsp 1.269.570/MG, ainda assim deve ser parcialmente provido o Recurso Especial, embora por fundamentos diversos daqueles invocados nas respectivas razões recursais, na medida em que o Tribunal de origem, contrariamente à orientação firmada pela Segunda Turma do STJ, entendeu prescrita, desde logo, a totalidade da pretensão do contribuinte aposentado em setembro de 1989, sem que houvesse liquidação do quantum recolhido, a título de imposto de renda, supostamente de modo indevido ou a maior, sobre as parcelas da complementação de aposentadoria desse contribuinte. X. Recurso Especial parcialmente provido, em juízo de retratação (art. 543-B, § 3º, do CPC/73, correspondente ao art. 1.040, II, do CPC/2015), tão somente para afastar a prescrição do fundo de direito, em relação ao contribuinte aposentado em setembro de 1989, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que prossiga, no julgamento da causa, unicamente quanto a esse contribuinte. (STJ. REsp n. 1.159.709/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 23/9/2020.)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. PROVENTOS DA COMPLEMENTAÇÃO DA APOSENTADORIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. LIQUIDAÇÃO. ESGOTAMENTO DO MONTANTE. PRECEDENTES. JULGAMENTO ULTRA PETITA. INEXISTENCIA. APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE. IURA NOVIT CURIA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que somente a partir da vigência da Lei 9.250/95 é que surgiu a questão do alegado bis in idem referente aos valores pagos a título de Imposto de Renda sobre as prestações mensais do benefício de complementação de aposentadoria. 2. Assim, o termo inicial do prazo prescricional para se pleitear a restituição do imposto de renda se dá com a nova tributação efetuada sobre a totalidade de proventos percebidos a título de complementação de aposentadoria, não havendo que se falar em prescrição do direito em si, mas apenas das parcelas atingidas pelo lapso prescricional quinquenal. Desse modo, não há como desde logo entender prescrito o direito, pois o momento em que há o esgotamento do montante que será abatido depende da liquidação de sentença. Precedentes. (…) (AgInt no REsp n. 1.584.759/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 21/10/2021.)
Quanto à pretensão da UNIÃO de aplicação da Súmula 188 do STJ, a própria Corte já firmou a tese de observância obrigatória no REsp nº 1.111.175/SP, no sentido de que “aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º.1.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. Se os pagamentos foram efetuados após 1º.1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido; havendo pagamentos indevidos anteriores à data de vigência da Lei 9.250/95, a incidência da taxa SELIC terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996” (Tema 145).
Por fim, a compensação ou a restituição somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado da sentença que reconhecer tal direito, nos termos do art. 170-A do Código Tributário Nacional.
Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação apenas para observar que deve ser avaliada a ocorrência da prescrição quando da liquidação da sentença e que a compensação ou a restituição somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado da sentença que reconhecer tal direito, nos termos do art. 170-A do CTN.
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