Av. Alvares Cabral, 1805 - Bairro: Santo Agostinho - CEP: 30170-001 - Fone: (31)3315-1064 - www.trf6.jus.br - Email: gab.lincoln.faria@trf6.jus.br
Apelação Cível Nº 0010907-66.2010.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal LINCOLN RODRIGUES DE FARIA
RELATÓRIO
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal LINCOLN RODRIGUES DE FARIA (Relator):
Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pela UNIÃO (evento 2, pág. 107/119) em face de sentença que concedeu a segurança “para determinar que a autoridade administrativa abstenha-se de exigir a retenção de 11% a título de contribuição para a seguridade social por parte das tomadoras de serviço da Impetrante tendo em conta que o Superior Tribunal de Justiça já editou súmula no sentido de que as empresas optantes pelo SIMPLES não estão sujeitas à retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador de serviço, declarando na esteira da Súmula 213, do STJ, o direito de a contribuinte de, após o trânsito em julgado da sentença (CTN, art. 170-A), compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, nos últimos dez anos, com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, valendo-se dos mesmos índices de correção adotados pela Fazenda Pública Nacional para a cobrança de seus créditos (SELIC), sem acumular com juros de mora, sob ulterior conferência do Impetrado” (evento 2, pág. 85/93).
A apelante, preliminarmente, argui a impropriedade da via processual eleita, sustentando que a questão posta seria eminentemente fática, a demandar dilação probatória. Nesse sentido, a impetrante não teria demonstrado que as atividades por ela exercidas permitiriam-lhe ingressar e permanecer no SIMPLES NACIONAL, nem que estaria sujeita ao recolhimento unificado da contribuição previdenciária patronal. No mérito, alega que o posicionamento da jurisprudência pátria, consolidado através da Súmula 425 do STJ, no sentido de não ser possível a exigência em separado da contribuição social patronal pelas empresas prestadoras de serviço optantes pelo SIMPLES, por meio da retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal/fatura, deve se restringir apenas ao período de vigência da Lei n° 9.317/1996, já que com o advento da LC 123/2006, a sistemática de recolhimento da contribuição social patronal pelas empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL teria sido totalmente revista. Nesse sentido, o art. 13, VI, c/c o art. 18, §5º-C, I, da LC 123/2006, com a redação dada pela LC 128/2008, exclui expressamente do recolhimento unificado a Contribuição Patronal Previdenciária devida pelas empresas que se dediquem às atividades de construção de imóveis e obras de engenharia em geral, as quais devem recolher essa contribuição segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis. Assevera que a atividade empresarial exercida pela impetrante — fabricação de esquadrias de metal e prestação de serviços de manutenção e reparação, mediante cessão de mão-de-obra — enquadra-se no conceito de serviços de construção civil, nos termos do art. 142, III, da IN RFB nº 971/2009, c/c o Anexo VII da mesma instrução normativa, estando, portanto, sujeita à retenção de 11% do valor bruto da nota fiscal/fatura, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212/91. Acrescenta que a impetrante é sociedade empresarial que realiza suas atividades empresariais mediante cessão de mão-de-obra e, em razão disso, sequer poderia ter aderido ao SIMPLES NACIONAL. Por fim, a apelante suscita a prescrição quinquenal incidente sobre quaisquer pretensões de cunho repetitório.
Contrarrazões apresentadas pela impetrante, em que aduz que, ao optar pelo SIMPLES NACIONAL, passou a ser tributada exclusivamente de acordo com aquele regime legal, tornando inaplicáveis as regras da Lei nº 8.212/91, consoante o entendimento consagrado na Súmula 425 do STJ. Assevera que o serviço por ela prestado não se enquadra no conceito de cessão de mão-de-obra, haja vista que apenas industrializa e comercializa esquadrias de metal a seus clientes e presta serviços de recuperação e consertos de esquadrias metálicas, conforme descrito em seu objeto social. Requer o desprovimento do recurso, com a manutenção da sentença em todos os seus termos.
O MPF se manifesta pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, conheço da remessa necessária e do recurso de apelação.
Inicialmente, quanto a preliminar arguida pela UNIÃO, os documentos constantes dos autos, notadamente o comprovante de deferimento de sua opção pelo Simples Nacional (evento 2, pág. 25), constituem elementos suficientes para o julgamento do feito, não havendo necessidade de dilação probatória.
Conforme se verifica dos autos, a impetrante, optante pelo Simples Nacional, insurge-se contra a exigência da retenção de 11% sobre o valor das notas fiscais ou faturas de prestação de serviços, a título de contribuição previdenciária patronal, na forma do art. 31 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.711/1998. Sustenta que, na condição de optante pelo Simples Nacional, nos termos da Lei Complementar 123/2006, tem direito ao recolhimento unificado de tributos e contribuições, sistema incompatível com o regime de substituição tributária previsto no referido art. 31 da Lei nº 8.212/91. O juízo a quo concedeu a segurança, com fundamento na Súmula 425 do Superior Tribunal de Justiça.
O art. 31 da Lei 8.212/1991 impõe às empresas contratantes de serviços executados mediante cessão de mão de obra a obrigação de reter 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, recolhendo essa importância em nome da empresa cedente.
A Lei nº 9.317/1996, que instituiu o Simples, previa em seu art. 3º, §1º, ‘f’, a inclusão da contribuição previdenciária patronal no recolhimento unificado.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o regime de substituição tributária do art. 31 da Lei nº 8.212/1991 é incompatível com o regime de arrecadação unificada destinado às microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples, editando a Súmula 425, de seguinte teor: “a retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples”
A Lei Complementar nº 123/2006, que revogou a Lei nº 9.317/1996 e instituiu o Simples Nacional, manteve, em seu art. 13, caput, o recolhimento unificado de tributos, nele incluindo, no inciso VI, a Contribuição Patronal Previdenciária devida pela pessoa jurídica nos termos do art. 22 da Lei 8.212/91. Excepcionou, contudo, as microempresas e empresas de pequeno porte que se dediquem às atividades de prestação de serviços referidas no §5º-C do art. 18 da mesma lei complementar — entre as quais se inclui, no inciso I, a construção de imóveis e obras de engenharia em geral. Para essas hipóteses, a contribuição patronal previdenciária deve ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis, o que tornaria aplicável a retenção do art. 31 da Lei nº 8.212/1991.
O art. 17, XII, da LC 123/2006, por sua vez, veda o ingresso no Simples Nacional às empresas que realizem cessão ou locação de mão de obra, ressalvadas, nos termos do §1º do mesmo artigo.
De todo esse quadro, conclui-se que a Súmula 425 do STJ, que tem por base a incompatibilidade entre o regime de arrecadação unificada e o da substituição tributária do art. 31 da Lei 8.212/91, preserva sua ratio decidendi sob a égide da LC nº 123/2006 para as empresas optantes pelo Simples Nacional, cuja contribuição patronal previdenciária esteja incluída no recolhimento unificado, isto é, para aquelas que não se enquadrem nas exceções do art. 13, VI.
A impetrante tem por objeto “Indústria, Comércio e Prestação de Serviços de Recuperação e Consertos de Esquadrias Metálicas em Geral” (evento 2, pág. 14).
Não é objeto dos autos a discussão acerca da possibilidade de enquadramento ou não da impetrante no Simples, considerando que a impetrante comprovou que efetivamente já se encontra inscrita no regime. Havendo o entendimento da UNIÃO do descabimento de tal inscrição, cabe ao ente federal, administrativamente, adotar as providências para sua exclusão. Caso contrário, presume-se a regularidade da permanência da empresa no regime simplificado.
De qualquer forma, do objeto social da impetrante, não é possível depreender de nenhuma forma que ela realize cessão ou locação de mão de obra, de forma a se cogitar que não poderia ingressar no Simples, nos termos do art. 17, XII, da LC nº 123/2006.
De outro lado, a atividade da impetrante não se enquadra no conceito de construção de imóveis e obras de engenharia em geral previsto no art. 18, §5º-C, I, da LC 123/2006.
A IN RFB nº 971/2009, citada pela apelante, não poderia ampliar o alcance da lei complementar quanto a obras de engenharia em geral, conceito que, por ser exceção a um regime favorecido, deve ser interpretado restritivamente.
Ademais, a mera prestação de serviços de recuperação e consertos de esquadrias metálicas evidentemente não é passível de se identificar como obra de engenharia.
De outro lado, o próprio Anexo VII da IN RFB 971/2009 transcrito pela apelante expressamente exclui da subclasse “MONTAGEM DE INSTALAÇÕES INDUSTRIAIS E DE ESTRUTURAS METÁLICAS 42.92-8/01 MONTAGEM DE ESTRUTURAS METÁLICAS (SERVIÇO)”, “a montagem de estruturas metálicas quando executada pelo próprio fabricante (CNAE 2521-7/00)”, situação em que se enquadra a impetrante.
Diante disso, a contribuição patronal previdenciária da impetrante está incluída no recolhimento unificado do Simples Nacional, nos termos do art. 13, VI, da LC nº 123/2006, sendo-lhe inaplicável o regime de substituição tributária do art. 31 da Lei nº 8.212/1991.
Passo a apreciar a questão relativa ao prazo prescricional para compensação.
O STF fixou a tese de observância obrigatória no RE nº 566.621, no sentido de que “é inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, de modo que, para os tributos sujeitos a homologação, o novo prazo de 5 anos para a repetição ou compensação de indébito aplica-se tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005” (Tema 4).
A partir do referido julgamento, o próprio STJ reviu seu posicionamento anterior, fixando que “para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN” (Tema 138). Confira-se:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. 3º, DA LC 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUPERADO ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE TAMBÉM EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. 1. O acórdão proveniente da Corte Especial na AI nos Eresp nº 644.736/PE, Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 27.08.2007, e o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido de que o art. 3º da LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. Sendo assim, a jurisprudência deste STJ passou a considerar que, relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior. 2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n. 566.621/RS, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco para a aplicação do regime novo de prazo prescricional levando-se em consideração a data do ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova (9.6.2005). 3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do CPC). Desse modo, para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, §1º, do CTN. 4. Superado o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n. 1.269.570/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 23/5/2012, DJe de 4/6/2012.)
Considerando que a presente ação foi ajuizada em 2010, inaplicável o prazo prescricional decenal, mas, sim, o prazo quinquenal.
Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação apenas restringir a compensação aos tributos indevidamente recolhidos nos cinco anos que antecederam a presente ação.
Documento eletrônico assinado por LINCOLN RODRIGUES DE FARIA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000450934v2 e do código CRC 1b9f7da1.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LINCOLN RODRIGUES DE FARIA
Data e Hora: 03/07/2026, às 15:30:34