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Apelação/Remessa Necessária Nº 0018794-38.2009.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal LINCOLN RODRIGUES DE FARIA
RELATÓRIO
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal LINCOLN RODRIGUES DE FARIA (Relator):
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIÃO em face de DAYSE MENEZES ZALLIO, P. M. D. S. e S. M. I. T., contra sentença que julgou procedente o pedido de repetição de indébito para condenar a UNIÃO à restituição das contribuições previdenciárias descontadas das autoras desde 17/07/1999 a março de 2006, acrescidas de correção pela taxa SELIC.
Em suas razões recursais, a União sustenta, preliminarmente, a ocorrência de prescrição quinquenal das parcelas anteriores aos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação (17/07/2009). No mérito, argumenta que as autoras estariam vinculadas ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), porque o regime próprio (RPPS) do Município de Betim somente foi implantado em abril de 2006, razão pela qual seria legítima a incidência da contribuição previdenciária ao INSS. Requer a reforma integral da sentença, com a improcedência dos pedidos formulados na inicial.
Em contrarrazões, as autoras defendem a manutenção da sentença. Sustentam a aplicação da tese dos “cinco mais cinco” quanto à prescrição nas ações de repetição de indébito tributário e afirmam que sempre estiveram vinculadas ao regime próprio do Município de Betim/MG. Aduzem, ainda, que a contribuição previdenciária não pode incidir sobre valores recebidos pelo exercício de função comissionada, por se tratar de verba não incorporável aos proventos de aposentadoria, invocando precedentes do STF e do STJ. Requerem o desprovimento da apelação.
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço da remessa necessária e da apelação interposta pela União.
1. Prejudicial de prescrição
Em sede de apelação, a União insurgiu contra o reconhecimento da prescrição decenal, sustentando a estrita aplicação do prazo prescricional de cinco anos, com base no art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005 .
Razão assiste à União.
O Supremo Tribunal Federal (STF), ao examinar a aplicação intertemporal do novo prazo prescricional para repetição de indébito de tributos sujeitos a lançamento por homologação, fixou tese jurídica vinculante sobre a matéria:
Tema nº 4/STF: É inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, de modo que, para os tributos sujeitos a homologação, o novo prazo de 5 anos para a repetição ou compensação de indébito aplica-se tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.
Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou entendimento, em sede de recurso repetitivo no Tema nº 138/STJ, definindo que para as ações propostas a partir de 9 de junho de 2005 aplica-se o prazo prescricional de cinco anos a contar do pagamento antecipado do tributo.
No caso concreto, a ação foi ajuizada em 17/07/2009, portanto após a vigência da LC nº 118/2005. Incide, assim, o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 3º da LC nº 118/2005.
Dessa forma, merece acolhimento a prejudicial arguida pela União para reconhecer que estão prescritas as parcelas recolhidas anteriormente a 17/07/2004, ou seja, cinco anos antes do ajuizamento da ação.
Dou provimento parcial à apelação e à remessa necessária neste ponto.
2. Mérito
A questão central em discussão consiste em saber se é exigível contribuição previdenciária ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS) sobre os valores recebidos pelo exercício de função comissionada em órgão federal pelas apeladas, servidoras públicas municipais efetivas do Município de Betim/MG.
O sistema previdenciário brasileiro é composto por dois regimes obrigatórios: o Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e os Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS).
O art. 13 da Lei nº 8.212/1991, em sua redação vigente à época dos fatos, estabelecia regra clara de exclusão do RGPS caso o servidor já seja segurado do RPPS:
Art. 13 da Lei nº 8.212/1991. O servidor público civil ocupante de cargo efetivo da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, bem como o das respectivas autarquias e fundações, é segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social, desde que não esteja amparado por regime próprio de previdência social.
O § 2º do mesmo dispositivo complementa a regra ao dispor que, se o servidor amparado por RPPS for requisitado para outro órgão cujo regime previdenciário não permita a filiação nessa condição, permanecerá vinculado ao regime de origem.
No mesmo sentido, o art. 1º-A da Lei nº 9.717/1998, acrescido pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001, é categórico:
Art. 1º-A da Lei nº 9.717/98 O servidor público titular de cargo efetivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios ou o militar dos Estados e do Distrito Federal filiado a regime próprio de previdência social, quando cedido a órgão ou entidade de outro ente da federação, com ou sem ônus para o cessionário, permanecerá vinculado ao regime de origem. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001)
No caso dos autos, resta comprovado que o Município de Betim instituiu regime próprio de previdência desde a Lei Municipal nº 2.294, de 23 de dezembro de 1992, que criou o Instituto de Previdência Municipal de Betim (IPREMB) e estabeleceu como segurados obrigatórios todos os servidores públicos municipais com idade inferior a sessenta anos (art. 8º) e estabeleceu, como fonte de custeio, as contribuições previdenciárias dos seus segurados (art. 52) (evento , p. 81/93). Posteriormente, o regime foi reorganizado pela Lei Municipal nº 4.275, de 28 de dezembro de 2005, mantendo a filiação dos servidores efetivos de Betim/MG ao RPPS, inclusive dos cedidos a outros entes (evento , p. 95/115).
O fato de o Município, porventura, não ter efetivado os descontos previdenciários no período anterior a 2006 não descaracterizaria a existência do regime próprio. O art. 3º da Orientação Normativa MPS/SPS nº 01/2007, reproduzida nos autos pela Receita Federal (evento , p. 148), dispõe que se considera instituído o RPPS a partir da entrada em vigor da lei que estabelecer os benefícios de aposentadoria e pensão, independentemente da criação de unidade gestora ou do estabelecimento de alíquota de contribuição, como no caso.
Além disso, a Lei Municipal nº 4.315, de 17 de abril de 2006, ao alterar a Lei nº 4.275/2005, expressamente atribuiu ao Município de Betim/MG a responsabilidade pelas contribuições previdenciárias dos servidores estatutários detentores de cargo efetivo em exercício na data da entrada em vigor da lei, podendo o débito ser parcelado em trinta e cinco anos. O Município, portanto, assumiu para si o custeio das contribuições pretéritas, regularizando a situação previdenciária de seus servidores.
Portanto, as autoras/apeladas, embora cedidas ao TRT da 3ª Região, estavam vinculadas ao regime próprio do Município de Betim, o que afasta a obrigatoriedade de contribuição ao RGPS, cobradas pela União.
Ademais, impende registrar que esta 4ª Turma do TRF6 já enfrentou caso substancialmente idêntico ao presente, reconhecendo o direito de servidoras efetivas do Município de Betim, cedidas ao TRT da 3ª Região, à restituição das contribuições previdenciárias indevidamente recolhidas ao RGPS.Nesse sentido, confira-se o precedente:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDORAS PÚBLICAS MUNICIPAIS EFETIVAS. CESSÃO. CARGO COMISSIONADO EM ÓRGÃO FEDERAL. VINCULAÇÃO AO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DO ÓRGÃO DE ORIGEM. RESTITUIÇÃO DE VALORES DEVIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que, ao julgar procedente a demanda, determinou a restituição da contribuição previdenciária descontada dos vencimentos de servidoras públicas efetivas do município de Betim/MG, cedidas ao Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, pelo exercício de cargo comissionado, reconhecendo ser indevida a contribuição ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS). A restituição foi determinada com correção pela taxa SELIC e respeitada a prescrição quinquenal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão envolve aferir se deve ou não incidir contribuição previdenciária ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS sobre os vencimentos sobre os valores recebidos pelo exercício de cargo comissionado por servidor público efetivo cedido por outro ente da federação. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O art. 13 da Lei nº 8.212/1991 e o art. 1º-A da Lei nº 9.717/1998 preveem que servidores públicos efetivos vinculados a RPPS mantêm esse vínculo quando cedidos a órgãos de outros entes federativos. 4. A cessão de servidoras efetivas para o exercício de cargo comissionado em outro ente federativo não rompe o vínculo com o RPPS de origem, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (MS 27215 AgR). 5. O § 13 do art. 40 da CF, que estabelece a filiação ao RGPS para ocupantes exclusivos de cargos em comissão, não se aplica à hipótese de cessão de servidores a outros órgãos, pois não há ruptura do vínculo estatutário com órgão cedente. 6. O Superior Tribunal de Justiça já consolidou entendimento de que, recolhida a contribuição previdenciária ao RPPS do ente federativo, é indevido novo recolhimento ao RGPS, sob pena de bitributação (REsp nº 982.778/CE). 7. A sentença reconheceu corretamente o direito à restituição das contribuições indevidamente recolhidas ao RGPS, respeitado o prazo quinquenal e com atualização pela taxa SELIC. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Remessa necessária e apelação desprovida. Tese de julgamento: 1. Servidor público efetivo cedido para exercer cargo comissionado em órgão de outro ente federativo permanece vinculado ao Regime Próprio de Previdência Social do ente de origem. 2. É indevida a contribuição previdenciária ao Regime Geral de Previdência Social para servidor público efetivo cedido, sob pena de bitributação. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 40, § 13; Lei nº 8.212/1991, art. 13, § 2º; Lei nº 9.717/1998, art. 1º-A. Jurisprudência relevante citada: STF, MS 27215 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 10.04.2014; STJ, REsp nº 982.778/CE, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 04.06.2009. (TRF6, AP 0025303-53.2007.4.01.3800 - Rel. Juíza Federal Cristiane Miranda Botelho, 4ª Turma – julgado em 02/12/2024)
Ademais, tratando-se de função de confiança, a legislação afasta expressamente sua inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária para servidores vinculados a RPPS (Lei nº 10.887/2004, art. 4º, § 1º, VIII; Lei nº 9.783/1999). Nesse sentido, também é a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. BASE DE CÁLCULO. FUNÇÃO COMISSIONADA. EXCLUSÃO. ART. 4º, INC. VII, DA LEI N. 10.887/04. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, a partir da edição da Lei n. 9.783/99, não é devida pelo servidor público contribuição previdenciária sobre a verba recebida a título de função comissionada. Esse regramento foi mantido pela Lei n. 10.887/2004, que em seu art. 4º, inc. VIII, excluiu da base de cálculo da exação "a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança". Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no Ag n. 1.087.634/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24/8/2010, DJe de 30/9/2010.)
TEMA nº 163/STF: Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.
Portanto, seja porque as autoras/apeladas já estavam vinculadas ao RPPS do Município de Betim desde a vigência da Lei nº 2.294/1992, e a cessão ao TRT não rompeu esse vínculo, seja porque não incidem contribuição previdenciária sobre as parcelas recebidas a título de função comissionada, é indevida a exigência de contribuição previdenciária ao RGPS sobre os valores discutidos nos autos.
A sentença recorrida corretamente reconheceu o direito à restituição desses valores, respeitada a atualização do indébito pela Taxa SELIC, aplicável ao caso. Merece, portanto, ser mantida a esse respeito.
3. Dos encargos de sucumbência e custas processuais
Sobre o ponto, e em observância da norma vigente ao tempo da sentença (CPC/73), a jurisprudência do STJ utiliza como critério de distribuição das verbas de sucumbência o número de pedidos formulados e o decaimento proporcional das partes em cada pedido. Vejamos:
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGÓCIO JURÍDICO. MERCADO DE AÇÕES. AUTORIZAÇÃO DO TITULAR A MANDATÁRIO. AUSÊNCIA. REEXAME. SÚMULAS N. 5 E 7/STJ. PEDIDOS. PROCEDÊNCIA PARCIAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PRECEDENTES. REGÊNCIA. ART. 20 E §§ DO CPC/73. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória e a interpretação de cláusulas contratuais (Súmulas 5 e 7/STJ). 2. "A distribuição dos ônus sucumbenciais está relacionada com a quantidade de pedidos requeridos na demanda e o decaimento proporcional das partes em relação a cada pleito. O acolhimento de apenas um dos pedidos dentre dois realizados implica sucumbência recíproca" (REsp 1.646.192/PE, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 24.3.2017). 3. (...) 5. Agravo interno a que se dá parcial provimento. (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp n. 652.629/SC, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 15/9/2025, DJEN de 18/9/2025).
No caso, a parte autora formulou pedido de reconhecimento de inexigibibilidade da relação tributária, com a consequente repetição do indébito tributário quanto aos valores pagos indevidamente desde 10 (dez) anos anteriores ao ajuizamento desta ação.
Tendo em vista o resultado do julgamento, houve sucumbência recíproca entre as partes, pois a pretensão da repetição do indébito tributário estava fulminada parcialmente pela prescrição (parcelas anteriores 17/07/2004).
Com isso, os honorários advocatícios devem ser distribuídos reciprocamente entre as partes, incidindo, assim, a regra do art. 21, caput, do CPC/73. Sem custas processuais, ante a isenção da União (Lei nº 9.289/96, art. 4º) e por serem as autoras beneficiárias da justiça gratuita.
4. Dispositivo
Ante o exposto, VOTO por DAR PROVIMENTO PARCIAL à apelação e à remessa necessária para reconhecer a prescrição quinquenal nos termos do art. 3º da LC nº 118/2005, limitando a restituição às parcelas recolhidas indevidamente entre 17/07/2004 a março de 2006, e também para reconhecer a sucumbência recíproca. Sem majoração de honorários recursais (art. 85, §11, CPC/15), por ausência de previsão à época da sentença. 1
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