Apelação Cível Nº 0029470-40.2012.4.01.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0029470-40.2012.4.01.3800/MG
RELATOR: Juiz Federal LUCIANO MENDONCA FONTOURA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por SADINA RISSIELLE MENEZES ZICA DE SOUZA contra a sentença que julgou improcedente o pedido de progressão funcional e promoção, cumulado com o pagamento de diferenças remuneratórias retroativas.
Na petição inicial, a autora, servidora do DNIT desde novembro de 2006, sustentou que a Administração se omitiu em regulamentar o desenvolvimento funcional previsto na Lei 11.171/2005, impedindo seu avanço na carreira mesmo após o preenchimento dos requisitos legais.
O Juízo de origem fundamentou a improcedência (Evento 2 - fls. 79/ss) na ausência de decreto regulamentar, entendendo que as normas da Lei 11.171/2005 não seriam autoexecutáveis e que a concessão judicial das progressões violaria a separação dos poderes.
Em suas razões recursais, a apelante destaca que, no curso do processo, foi editado o Decreto 7.629/2011, o que configuraria reconhecimento administrativo do pedido. Argumenta que a inércia regulamentar não pode prejudicar o servidor, defendendo a aplicação subsidiária da Lei 5.645/1970 e do Decreto 84.669/1980, conforme previsto no art. 14 da própria lei de regência.
O DNIT, em contrarrazões, defendeu a manutenção da sentença, invocando a Súmula 339 do STF, e requereu, sucessivamente, a aplicação da prescrição bienal ou trienal para as parcelas retroativas.
É o relatório.
VOTO
O recurso é tempestivo e a apelante é isenta de preparo por ser beneficiária da gratuidade de justiça, deferida na sentença recorrida. Presentes os demais pressupostos, conheço da apelação.
Quanto à prescrição, o DNIT sustenta em contrarrazões a incidência do prazo bienal do art. 206, § 2º, do Código Civil, ou trienal do § 3º, inciso II, por se tratarem de prestações alimentares. Tal tese não prospera.
A jurisprudência do STJ é consolidada no sentido de que, em discussões sobre vantagens pecuniárias de servidores públicos decorrentes de omissão administrativa, a relação é de trato sucessivo. Incide, portanto, a prescrição quinquenal, nos termos da Súmula 85 do STJ, atingindo apenas as parcelas vencidas antes dos cinco anos que antecedem o ajuizamento da ação:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROGRESSÃO FUNCIONAL RECONHECIDA ADMINISTRATIVAMENTE. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DAS PARCELAS PRETÉRITAS. SÚMULA 85/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Nos termos da Súmula 85/STJ, "nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação". II. Na forma da jurisprudência, "em se tratando de ato omissivo da Administração, caracterizado pela ausência de concessão à servidora municipal de progressão na carreira, ocorre apenas a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação. Incidente a Súmula nº 85/STJ" (STJ, AgRg no AREsp 558.052/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/10/2014). III. Na hipótese dos autos, existe ato omissivo continuado da Administração, por não haver procedido aos pagamentos relativos às progressões funcionais reconhecidas administrativamente, o que envolve prestação de trato sucessivo, não havendo que se falar em prescrição do direito de ação. IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 67.222/RR, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 9/6/2015, DJe de 22/6/2015.)
Nesse sentido, a jurisprudência reforça a aplicação do prazo de cinco anos:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DNIT. CARREIRA CRIADA PELA LEI N. 11.171/2005, ART. 1º. PROGRESSÃO FUNCIONAL. REGULAMENTAÇÃO COM A EDIÇÃO DO DECRETO N. 7.629/2011. EFEITOS RETROATIVOS. POSSIBILIDADE. 1. A progressão funcional e a promoção dos servidores do DNIT que foram empossados nas novas carreiras criadas pela Lei n. 11.171/2005 (art. 1º) dependiam de regulamentação do Poder Executivo, o que somente ocorreu com a edição do Decreto n. 7.629, de 01/12/2011, cujo art. 13 assegura aos servidores de que trata o art. 1º da Lei n. 11.171/2005, que cumpriram interstício até a data de início da vigência do decreto, as progressões funcionais e promoções não efetuadas por falta de regulamentação, mas veda a produção de efeitos financeiros retroativos. 2. O § 3º do art. 13 do Decreto n. 7.629/2011, ao fixar como marco inicial dos efeitos financeiros da progressão a data da publicação do ato regulamentar, ultrapassou os limites permitidos à regulamentação que lhe foi outorgada, restringindo o direito assegurado pela lei sem que ela o faça. Ao reconhecer o direito a progressões e promover o servidor do Padrão V da Classe A para o Padrão I da Classe B retroativamente, sem, todavia, assegurar a retroatividade dos efeitos financeiros, a Administração Pública acaba por conceder ao servidor menos direitos do que efetivamente possui, tendo em vista o direito ao pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes ao período anterior ao ato de progressão, conforme reposicionamento retroativamente realizado, sob pena de afronta à lei que fixa os vencimentos da respectiva carreira. 3. Mencione-se, ainda, que a concessão da progressão funcional é ato declaratório do direito, que apenas atesta o cumprimento dos requisitos exigidos pela lei, de modo que os efeitos decorrentes da progressão devem retroagir ao momento em que implementados os requisitos (eficácia ex tunc). 4. Assim, deve ser mantida a sentença, para se condenar o DNIT ao pagamento da diferença remuneratória, em razão de progressões funcionais e promoção, devida desde a data da posse (17/08/2006), acrescida de correção monetária na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, desde quando devidas as parcelas e juros de mora do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, desde a citação. 5. Apelação desprovida. Remessa necessária parcialmente provida, somente para se adequar os critérios de correção monetária e juros de mora. (AC 0009561-98.2011.4.01.4300, JUIZ FEDERAL CIRO JOSÉ DE ANDRADE ARAPIRACA, TRF - PRIMEIRA REGIÃO - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 24/07/2018 PAG.)
Afasto, portanto, a tese de prescrição bienal ou trienal, reconhecendo apenas a prescrição quinquenal das parcelas anteriores a 18/06/2007, considerando a data do ajuizamento da ação em 18/06/2012.
FUNDAMENTAÇÃO - DIREITO À PROGRESSÃO FUNCIONAL
A controvérsia de mérito gravita em torno do direito de a servidora obter progressão funcional e efeitos financeiros retroativos no período compreendido entre sua posse em 01/11/2006 e a edição da regulamentação pelo Poder Executivo em 2011. A autora alega que a inércia regulamentar do DNIT violou seu direito subjetivo ao desenvolvimento na carreira e que as normas da Lei nº 11.171/2005 ostentariam normatividade suficiente para aplicação imediata.
Contudo, as normas da Lei nº 11.171/2005 que disciplinam as carreiras administrativas e técnicas do DNIT possuem eficácia limitada, condicionando a produção de seus efeitos práticos à integração por ato normativo secundário do Chefe do Poder Executivo. O desenvolvimento funcional não decorre exclusivamente da passagem do tempo, exigindo a aferição técnica de elementos de capacitação e desempenho funcional que demandam especificação técnica que a lei não detalhou.
Nesse cenário, a redação original da legislação de regência impõe condições específicas para a evolução na referida carreira, subordinando-a à edição de ato do Poder Executivo:
Art. 10. O desenvolvimento do servidor nos cargos das carreiras referidas no art. 1º desta Lei obedecerá às seguintes regras:
I - interstício mínimo de 1 (um) ano entre cada progressão;
II - avaliação de desempenho;
III - competência e qualificação profissional; e
IV - (Revogado pela Medida Provisória nº 1.286, de 2024) (Revogado pela Lei nº 15.141, de 2025)
Parágrafo único. A promoção e a progressão funcional obedecerão a sistemática da avaliação de desempenho, capacitação e qualificação funcionais, conforme disposto em ato do Poder Executivo.
A leitura do dispositivo legal demonstra que o desenvolvimento funcional do servidor do DNIT não opera de maneira automática, dependendo da regulamentação técnica da avaliação de desempenho e da qualificação profissional. A instituição de tais critérios, assim como a definição de limites orçamentários e de vagas em cada padrão, constituem atos de cunho técnico e administrativo que competem exclusivamente à chefia do Poder Executivo, sendo inviável sua substituição por provimento judicial.
A pretensão recursal de aplicação analógica e supletiva das regras da Lei nº 5.645/1970, regulamentada pelo Decreto nº 84.669/1980, tampouco merece acolhida. O artigo 14, parágrafo 1º, da Lei nº 11.171/2005, autorizou expressamente a aplicação de tais parâmetros provisórios de forma restrita aos servidores enquadrados no Plano Especial de Cargos do DNIT, omitindo silêncio intencional em relação às novas carreiras estruturadas no artigo 1º da mesma lei, nas quais a autora está inserida. O silêncio da lei quanto aos novos servidores afasta a possibilidade de analogia, porquanto o legislador estabeleceu tratamento diferenciado entre as duas categorias de servidores de forma clara e intencional.
O Superior Tribunal de Justiça examinou especificamente a matéria e fixou a tese quanto à natureza dessas normas e a impossibilidade de analogia:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DNIT. PROGRESSÃO E PROMOÇÃO FUNCIONAL. LEI N. 11.171/2005. REGULAMENTAÇÃO SOMENTE A PARTIR DO DECRETO N. 7.629/11. EFEITOS RETROATIVOS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO DECRETO N. 7.629/11. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE N. 37/STF. I - Como a decisão recorrida foi publicada sob a égide da legislação processual civil anterior, observam-se, em relação ao cabimento, processamento e pressupostos de admissibilidade dos recursos, as regras do Código de Processo Civil de 1973, diante do fenômeno da ultra-atividade e do Enunciado Administrativo n. 2 do Superior Tribunal de Justiça. II - Na origem, o SINDSEF/SP ajuizou ação ordinária com valor da causa atribuído em R$ 1.000,00 (mil reais), em 27/2/2012, objetivando que que fosse declarado o direito de seus substituídos à progressão e promoção funcional, desde o ingresso nos cargos, observados os requisitos da Lei Federal n. 11.171/2005. III - Cinge-se a controvérsia sobre a aplicabilidade da Lei n. 11.171/2005, que dispôs sobre a criação de novas carreiras e do Plano Especial de Cargos do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes - DNIT, no que se refere à promoção e progressão funcional de servidores integrantes dos novos cargos, no período em que pendente regulamentação do Poder Executivo. IV - De início, é preciso pontuar que o Tribunal de origem, soberano na análise dos fatos e provas constantes dos autos, consignou que os servidores substituídos do Sindicato autor ocupam os cargos novos, criados pela Lei n. 11.171/2005, em seu artigo 1º. V - A Lei n. 11.171/2005, ao tratar dos institutos da progressão e promoção, criou distinção expressa quanto aos servidores contemplados, diferenciando os integrantes das novas carreiras (art. 1º) daqueles que já integravam os quadros de servidores da Administração Pública (art. 3º), formando, neste último caso, um Plano Especial de Cargos do DNIT. VI - Para os servidores que compõem o Plano Especial de Cargos (art. 3°), existiria previsão expressa de que a progressão deles observaria requisitos e condições, a serem fixadas em ato do Poder Executivo e, até que houvesse tal regulamentação, seriam aplicáveis as normas do Plano de Classificação de Cargos da Lei n. 5.645/1970, conforme determinação expressa do art. 14 da Lei n. 11.171/2005. VII - A progressão dos novos integrantes das carreiras criadas pela Lei n. 11.171/2005 também dependeria de regulamentação por ato do Poder Executivo. Por outro lado, não haveria como aplicar-lhes as disposições da Lei n. 5.645/1970, até que viesse regulamentação, por não haver previsão expressa nesse sentido. A referida regulamentação somente surgiu com o Decreto n. 7.629/2011, o qual expressamente vedou qualquer efeito financeiro retroativo ao início de sua vigência. VIII - Ademais, a pretensão de aplicação, por analogia, das disposições da Lei n. 5.645/1970 aos servidores integrantes das novas carreiras, sob o fundamento de isonomia, esbarraria na vedação prevista na Súmula Vinculante n. 37/STF. IX - Outrossim, a interpretação de regramentos e princípios constitucionais afasta, ipso facto, a apreciação da questão por este Tribunal, cuja competência está jungida à Excelsa Corte, ex vi do disposto no art. 102 da Constituição Federal, sob pena de usurpação da sua competência. X - Recurso especial improvido. (REsp n. 1.611.990/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020.)
A decisão superior sepulta a alegação recursal de extensão, por isonomia, das regras do Plano Especial de Cargos ou de aplicação da Lei nº 5.645/1970 à carreira da autora, uma vez que a ausência de previsão legal específica impede a concessão judicial do direito antes da edição do regulamento próprio. Não se pode estender por isonomia um parâmetro expressamente limitado pela lei a outra categoria, de modo que a ausência de regulamentação até 2011 funcionou como óbice legítimo e intransponível ao desenvolvimento funcional dos integrantes das carreiras novas do artigo 1º do diploma citado.
A edição superveniente do Decreto nº 7.629/2011 regulamentou a matéria e estabeleceu a sistemática de evolução nas carreiras do DNIT, sanando a lacuna que pendia sobre o desenvolvimento dos servidores. A apelante sustenta que a edição deste decreto importa em reconhecimento administrativo do direito à progressão funcional desde o preenchimento do interstício de um ano de efetivo exercício, gerando efeitos retroativos de natureza financeira.
Entretanto, o artigo 13, parágrafo 3º, do Decreto nº 7.629/2011, é expresso ao vedar a produção de efeitos financeiros retroativos anteriores à data de sua publicação, estabelecendo marco temporal hígido e de observância impositiva. A progressão funcional não ostenta natureza de ato meramente declaratório, visto que não se limita a reconhecer uma situação de fato preexistente. O ato possui caráter eminentemente constitutivo e integrativo da relação jurídica, pois insere o servidor em um novo patamar de classe e padrão funcional, modificando sua situação jurídica e alterando sua remuneração de forma prospectiva, após a efetiva aferição técnica das metas de desempenho, competências estruturais e vagas orçamentárias.
A impossibilidade de retroatividade financeira também repousa no óbice intransponível da Súmula Vinculante nº 37 do Supremo Tribunal Federal, que veda expressamente ao Poder Judiciário aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. A outorga de efeitos financeiros retroativos a período anterior à regulamentação implicaria majoração retroativa de vencimentos por via judicial sem amparo em lei e sem previsão orçamentária prévia, em manifesta afronta ao princípio da separação dos poderes e à autonomia administrativa da autarquia federal.
O panorama fático da servidora demonstra, ainda, que ela foi contemplada com licença para tratar de interesses particulares pelo prazo de três anos, com afastamento integral e suspensão da remuneração, vigente a partir de 01/08/2011, consoante a Portaria nº 724. Tal circunstância, de natureza impeditiva ao desenvolvimento funcional e à contagem de interstício durante o afastamento, corrobora a absoluta impossibilidade de a autora auferir progressões retroativas e pagamentos correspondentes no período regulamentar em que esteve licenciada de suas atividades ordinárias sem percepção de estipêndio financeiro.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por conhecer do recurso de apelação interposto pela autora e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a sentença de improcedência em sua totalidade. Quanto aos honorários, resta suspensa a exigibilidade do pagamento por ser a parte beneficiária da assistência judiciária gratuita, nos termos da lei de regência.
Documento eletrônico assinado por LUCIANO MENDONCA FONTOURA, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000438619v4 e do código CRC 4413e4a9.
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