Apelação Cível Nº 0001435-31.2017.4.01.3821/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0001435-31.2017.4.01.3821/MG
RELATOR: Juiz Federal LUCIANO MENDONCA FONTOURA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela União Federal contra a sentença (Evento 2, OUT4, pp.40/47.) que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial para condenar a ré à concessão de 50% da pensão especial de ex-combatente em favor de R. F. D. P., na qualidade de filho maior inválido, com efeitos financeiros a contar do requerimento administrativo, sem o pagamento de parcelas retroativas. A sentença também fixou honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa atualizado, observada a suspensão da exigibilidade para a parte autora devido à concessão da gratuidade da justiça.
Em suas razões recursais a União Federal sustenta a reforma do julgado para que os pedidos sejam julgados totalmente improcedentes. Alega, em síntese, que o apelado não cumpre os requisitos cumulativos do artigo 5º, inciso III, da Lei n. 8.059/1990, destacando que o estado civil de divorciado afasta a qualidade de dependente para fins de pensionamento, uma vez que a norma exige que o filho seja solteiro. Subsidiariamente, insurge-se contra os critérios de atualização monetária definidos na sentença, requerendo a aplicação da Taxa Referencial como índice oficial de correção monetária até que haja manifestação definitiva do Supremo Tribunal Federal sobre o período de incidência.
Intimado, o apelado apresentou contrarrazões defendendo a integral manutenção da sentença de primeiro grau.
O Ministério Público Federal oficiou na condição de fiscal da ordem jurídica.
VOTO
A concessão de pensão especial de ex-combatente rege-se pela legislação vigente na data do falecimento do instituidor do benefício, conforme pacificado pelo enunciado da Súmula n. 340 do Superior Tribunal de Justiça. No caso em apreço, o falecimento do genitor do autor, ex-combatente cuja condição restou incontroversa e administrativamente reconhecida, ocorreu em 10 de novembro de 2015. Desse modo, a controvérsia deve ser solucionada sob a égide do artigo 53 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e da Lei n. 8.059/1990.
A condição de invalidez do autor é incontestável, encontrando-se plenamente demonstrada pelos exames de tomografia computadorizada, atestados médicos de neurologia e neurocirurgia e pelo termo de curatela definitiva exarado pelo Juízo de Direito da Comarca de Palma/MG, datado de 03 de dezembro de 2015. O quadro clínico do apelado é de sequela neurológica severa por lesão cerebral temporal decorrente de perfuração por projétil de arma de fogo ocorrida em 1994, gerando afasia sensitiva, déficit cognitivo e visual permanente, impedindo-o de gerir sua vida civil de forma autônoma.
Desse modo, a invalidez severa é muito anterior ao passamento do instituidor, restando plenamente atendido o requisito temporal de contemporaneidade exigido pela jurisprudência pacífica dos tribunais superiores para a caracterização da condição de dependente de que trata o artigo 5º, inciso III, da Lei n. 8.059/1990.
De seu turno, a controvérsia central do recurso repousa na tese defendida pela União de que o estado civil de divorciado do apelado consistiria em óbice intransponível ao recebimento da cota-parte da pensão especial, ao argumento de que o texto do artigo 5º, inciso III, da Lei n. 8.059/1990 exigiria a cumulação dos requisitos de ser solteiro e inválido.
Ocorre que a redação do referido dispositivo legal classifica como dependentes do ex-combatente "o filho e a filha de qualquer condição, solteiros, menores de 21 anos ou inválidos". A interpretação gramatical e teleológica do texto normativo evidencia que a conjunção coordenativa disjuntiva "ou" separa as situações de dependência de forma alternativa. Portanto, são considerados dependentes os filhos que se enquadrem em qualquer uma das seguintes hipóteses autônomas: a) menores de 21 anos que sejam solteiros; ou b) filhos inválidos de qualquer idade ou estado civil.
A exigência de ser solteiro vincula-se tão somente ao critério da idade, de sorte que a superveniência de casamento ou divórcio não possui o condão de elidir a proteção previdenciária destinada ao filho acometido por invalidez permanente e anterior ao falecimento do genitor. A finalidade protetiva da pensão especial visa assegurar a subsistência daquele que perdeu o amparo material do pai ex-combatente e não possui capacidade laboral de prover o próprio sustento.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento idêntico, assentando que o filho inválido, independentemente do estado civil ou da idade que possua, conserva a condição de dependente de ex-combatente se a incapacidade for preexistente ao óbito do instituidor do benefício:
ADMINISTRATIVO. EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL. ART. 53, II, DO ADCT. LEI 8.059/1990. FILHO INVÁLIDO. ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. TERMO INICIAL PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. DATA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR. 1. O STJ, interpretando o disposto no art. 5°, III, da Lei 8.059/1990, sedimentou o entendimento de que, em se tratando de filho inválido, independente de sua idade ou estado civil, será considerado dependente de ex-combatente quando a doença for preexistente à morte do instituidor do benefício, o que ocorreu na hipótese em exame. 2. Com efeito, esta Corte entende que o termo inicial para a concessão do benefício por morte de ex-combatente é a data do requerimento administrativo ou, na sua falta, do pleito judicial ou da habilitação nos autos do processo. 3. Recurso Especial provido. (REsp n. 1.470.442/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/6/2015, DJe de 5/8/2015.)
A orientação jurisprudencial dominante também trilha o mesmo caminho, resguardando o direito à manutenção do benefício em favor do filho incapaz:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. FILHO INVÁLIDO. COMPROVAÇÃO DE DEPENDÊNCIA DESNECESSÁRIA. ART. 5º, III, DA LEI 8.059/90. BENEFICIÁRIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CUMULAÇÃO PERMITIDA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos termos do inciso III do art. 5º da Lei 8.059/90, o filho inválido, ainda que maior de vinte e um anos, tem direito à pensão de ex-combatente, desde que a invalidez seja anterior à morte do instituidor da pensão, presumindo-se a dependência econômica. Precedentes do STJ declinados no voto. 2. Não há proibição legal à cumulação da pensão de ex-combatente com outro benefício previdenciário, sendo vedada tão somente a cumulação de pensão previdenciária e pensão especial oriundas do mesmo fato, que é a condição de ex-combatente do instituidor da pensão. 3. O direito à pensão se rege pela norma vigente à época do óbito de seu instituidor, de modo que sendo o impetrante inválido desde 1988, precedente ao óbito do instituidor, tem direito à pensão especial. 4. Porém, no caso dos autos, tendo o instituidor da pensão falecido após a vigência da Lei n. 8.059/90, a saber, em 2001, não tem o autor direito à reversão da cota-parte da pensão de outro dependente. 5. Apelação e remessa oficial desprovidas. (AMS 0041878-49.2001.4.01.3800, DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA, TRF - PRIMEIRA REGIÃO - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 20/11/2015 PAG 3117.)
Dessa forma, o fato de o autor ser divorciado não constitui impedimento legal para a concessão da cota-parte da pensão especial de ex-combatente, devendo ser desprovido o apelo da União nesse ponto.
Por sua vez, a União também alega que a concessão do benefício exigiria a comprovação de efetiva dependência econômica do filho maior inválido em relação ao ex-combatente falecido, sustentando que tal elemento não teria sido demonstrado nos autos.
Contudo, a dependência econômica do filho maior inválido é presumida por lei, tratando-se de presunção que só cede diante de prova robusta em contrário produzida pela Administração Pública. No caso em apreço, o apelado reside com a genitora e curadora, não possui rendimentos próprios e declarou não receber quaisquer valores dos cofres públicos. A ré, por sua vez, não trouxe aos autos nenhum elemento de prova capaz de afastar a presunção de dependência e comprovar a suficiência financeira do autor, de modo que se impõe o reconhecimento de sua necessidade material.
No que tange aos índices de correção monetária incidentes sobre os honorários advocatícios e verbas reflexas estabelecidas na sentença, a União pugna pela utilização da Taxa Referencial como índice oficial, sob a alegação de segurança jurídica.
Sem razão a recorrente. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 870.947 em sede de repercussão geral (Tema 870), declarou a inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei n. 9.494/1997, na redação dada pela Lei n. 11.960/2009, na parte em que disciplinava a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), por reputar que tal indexador não reflete a perda de poder aquisitivo da moeda.
Por conseguinte, para as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza não tributária, a correção monetária deve ser calculada de acordo com o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), conforme as diretrizes do Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Após a vigência da Emenda Constitucional n. 113, de 9 de dezembro de 2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, haverá a incidência exclusiva da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente, uma única vez, até o efetivo pagamento.
A sentença recorrida, ao afastar a TR e determinar a incidência do IPCA-E, harmoniza-se perfeitamente com os precedentes vinculantes das Cortes Superiores, motivo pelo qual a insurgência da União não merece acolhimento.
Em atenção ao artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios de sucumbência devidos pela União para o percentual de 12% sobre o valor da causa em relação à cota-parte do autor de 50% das parcelas vincendas, mantidos os demais critérios de suspensão da exigibilidade da verba honorária em favor do apelado, nos termos fixados na origem.
Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação da União Federal.
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