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Apelação/Remessa Necessária Nº 1034256-61.2022.4.01.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 1034256-61.2022.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DOLZANY DA COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela União contra sentença proferida em ação mandamental proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal Cível e Agrária da Subseção Judiciária de Belo Horizonte/MG, que concedeu em parte a segurança para afastar a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias indenizadas e sobre a verba denominada hora repouso alimentação (HRA), além de reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos após o trânsito em julgado, observada a prescrição quinquenal e atualização pela taxa SELIC. A sentença mencionou serem incabíveis honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.
Em suas razões recursais, a União sustenta, em síntese, que a verba denominada hora repouso alimentação possui natureza remuneratória, razão pela qual deve integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais.
Aduz que o empregado permanece à disposição do empregador durante o período correspondente, inexistindo caráter indenizatório da parcela, ainda que a Lei nº 13.467/2017 tenha atribuído tal nomenclatura ao pagamento previsto no art. 71, §4º, da CLT.
Defende a aplicação dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da incidência da contribuição previdenciária sobre a HRA.
Requer, ainda, a observância das balizas legais para eventual compensação tributária, notadamente a necessidade de trânsito em julgado, a aplicação do art. 170-A do CTN, da prescrição quinquenal, da taxa SELIC e das restrições previstas no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007.
Apresentadas contrarrazões, subiram os autos à Corte.
O Ministério Público Federal manifestou-se pela ausência de interesse público primário ou interesse individual indisponível apto a justificar intervenção ministerial quanto ao mérito da causa,
É o relatório.
VOTO
No mérito, com razão a União em seu apelo.
A contribuição previdenciária patronal, a teor do art. 195, I, “a”, da Constituição, incide sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho, com natureza remuneratória, observadas as exclusões previstas no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/1991. O conceito de salário de contribuição encontra-se delineado nos arts. 22, I, e 28 da Lei n. 8.212/91.
Nos termos do art. 22, I, a contribuição previdenciária patronal e incide sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados, a qualquer título, destinadas a retribuir o trabalho prestado. Já o § 9º do art. 28 estabelece, em caráter taxativo, as parcelas excluídas dessa base de cálculo, aplicando-se, por força do art. 111 do CTN, interpretação literal.
Quanto ao intervalo intrajornada remunerado (hora repouso alimentação - HRA), a Primeira Seção do STJ (EREsp 1.619.117/BA) reconheceu a natureza salarial da verba, razão pela qual também há incidência de contribuição. Ainda concluiu que a alteração promovida pela Lei n. 13.467/2017 no art. 71, § 4º, da CLT não tem o efeito de modificar o entendimento do STJ. Isso porque a denominação e demais características formais adotadas pela lei são irrelevantes para qualificar a natureza jurídica do tributo (art. 4º, I, do CTN). Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.832.700/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 4/11/2021 e AgInt no AgInt no REsp 1963274/SP, Ministro Herman Benjamin, DJe de 19/10/2022.
As importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional previstas no art. 28, §9º, da Lei 8.212/91 possuem caráter indenizatório, razão pela qual não incidem a contribuição previdenciária patronal, SAT/RAT e de terceiros. Nesse mesma linha de entendimento o STJ fixou tese no Tema 737, segundo a qual “No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal.”
Por fim, quanto à compensação/restituição, prevalece a orientação da Súmula 213 do STJ, no sentido de que o mandado de segurança é via adequada apenas para declarar o direito à compensação, sendo inviável a restituição direta via administrativa ou por precatório, em relação às parcelas que antecedem o quinquênio do ajuizamento do mandado de segurança, conforme reiteradamente afirmam as Súmulas 269 e 271 do STF e a Súmula 461 do STJ.
À luz do julgamento definitivo do REsp nº 1.164.452/MG (Tema 345), o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que, “Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização "antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001”.
Em atenção ao disposto na Tese de Recurso Repetitivo nº 228 - “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.” (REsp 1114404/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2010, DJe 01/03/2010). No mesmo sentido a Súmula nº 461 do Superior Tribunal de Justiça.
Além disso, constou da ementa daquele recurso que a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte.
A par disso, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que o reconhecimento do direito à compensação de indébitos recolhidos anteriormente à impetração, desde que não atingidos pela prescrição, não viola a vedação da Súmula 271 do STF. Isso porque tal reconhecimento não importa em atribuição de efeito patrimonial pretérito, porquanto não há quantificação dos créditos a compensar nem condenação da Fazenda Pública à devolução de valores certos, os quais deverão ser posteriormente apurados pelo contribuinte e pelo Fisco na esfera administrativa, em conformidade com o direito reconhecido judicialmente ao impetrante” (EREsp 1.770.495/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe 17/12/2021).
Em relação à atualização dos débitos tributários, o STJ nos Temas 209 (Resp 1.073.846/SP) e 905 (Resp 1.495.146/ MG) se posicionou no sentido de que a taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso.
Assim também se manifestou o STF no Tema 214: “ (...) II - É legítima a utilização, por lei, da taxa SELIC como índice de atualização de débitos tributários; (...)”.
Com efeito, a compensação deve ocorrer administrativamente, após o trânsito em julgado, observadas as normas do art. 170-A do CTN, das Leis 11.457/2007 (artigo 26-A) e 13.670/2018 e a atualização pela SELIC.
A prescrição foi corretamente aplicada pelo juízo de origem, diante do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 566.621/RS, repercussão geral.
Diante do exposto, voto por dar provimento ao recurso da União e dar parcial provimento a remessa necessária, para declarar a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre a verba intitulada hora repouso alimentação. Sem honorários recursais, à luz do artigo 25 da Lei 12.016/2009. Mantida a sentença, quanto ao mais, observada quanto à compensação a fundamentação do acórdão.
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