Apelação Cível Nº 0010926-11.2009.4.01.9199/MG
RELATOR: Desembargador Federal ANDRE PRADO DE VASCONCELOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por Mivel – Miguel Veículos Ltda. contra sentença que rejeitou os embargos à execução fiscal opostos em face da União/Fazenda Nacional, mantendo a exigibilidade do crédito relativo à COFINS, a penhora realizada nos autos executivos e a condenação da embargante ao pagamento das custas processuais, honorários periciais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 12.000,00 (, p. 68).
A apelante sustenta, em síntese, a nulidade da CDA, a existência de litispendência ou duplicidade de cobrança, a incorreção da base de cálculo da COFINS, ao argumento de que, na atividade de concessionária de veículos, a contribuição deveria incidir apenas sobre a margem de comercialização, e não sobre o valor integral da venda ao consumidor. Alega, ainda, a invalidade da confissão de dívida, a imprestabilidade do laudo pericial, a ilegalidade da multa aplicada e a impossibilidade de condenação em honorários advocatícios, diante da incidência do encargo legal do Decreto-Lei nº 1.025/1969 (, p. 80).
A União apresentou contrarrazões, defendendo o recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo e, no mérito, a manutenção integral da sentença. Argumenta que a CDA é regular, que o crédito foi constituído por declaração/confissão da contribuinte, que não subsiste litispendência, que a base de cálculo adotada observa a legislação aplicável e que a condenação em honorários advocatícios e periciais decorre da sucumbência (, p. 98).
Sem interesse ministerial (Súmula 189/STJ).
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, ao mérito.
A apelação merece parcial provimento apenas quanto à condenação em honorários advocatícios sucumbenciais.
Inicialmente, não há nulidade da CDA. A dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção relativa de certeza e liquidez, cabendo ao executado demonstrar, de modo inequívoco, a existência de vício apto a desconstituir o título executivo. No caso, a sentença registrou que o débito foi corroborado pelos valores declarados pela própria contribuinte quando da apresentação do pedido de parcelamento, além de ter sido examinado em perícia contábil (, p. 5).
Esse fundamento é suficiente para a manutenção da exigibilidade do crédito. O Superior Tribunal de Justiça, no Tema 96 dos recursos repetitivos, firmou a tese de que “a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco”, entendimento posteriormente consolidado na Súmula 436/STJ. Assim, constituído o crédito por declaração do contribuinte, descabe exigir lançamento formal posterior como condição para a inscrição em dívida ativa.
Também não procede a alegação de litispendência. A sentença reconheceu que a perícia apontou duplicidade em relação a determinadas competências, mas consignou que a execução fundada na CDA anteriormente indicada pela embargante foi extinta sem resolução do mérito, com trânsito em julgado, justamente em razão da existência da presente cobrança. Inexistente execução simultânea fundada no mesmo crédito, não subsiste litispendência apta a invalidar a CDA ora executada.
Quanto à base de cálculo da COFINS, a sentença deve ser mantida, embora por fundamentação ajustada. A cobrança refere-se ao período de dezembro de 1994 a junho de 1996, anterior à Lei nº 9.718/1998, razão pela qual a controvérsia deve ser examinada principalmente à luz da Lei Complementar nº 70/1991 e da jurisprudência consolidada sobre o conceito de faturamento antes da EC nº 20/1998.
É certo que, antes da EC nº 20/1998, a Constituição autorizava a incidência da contribuição sobre o faturamento, não sobre a totalidade indistinta das receitas. Todavia, a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, desde a ADC 1, é no sentido de que, para fins da COFINS instituída pela LC nº 70/1991, faturamento corresponde à receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza.
A jurisprudência posterior do STF, inclusive no RE 609.096/RS, Tema 372, ao resgatar a evolução histórica da matéria, reafirmou que o conceito de faturamento se identifica com a receita bruta operacional decorrente da atividade empresarial típica. Esse entendimento não ampara a tese da apelante de que a base de cálculo deveria ser limitada à margem de comercialização, pois a venda de veículos novos ao consumidor constitui precisamente a atividade empresarial típica da concessionária.
A matéria, ademais, foi enfrentada de modo específico pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 594, em que se firmou compreensão no sentido de que as concessionárias de veículos, em relação aos veículos novos, devem recolher PIS e COFINS sobre a receita bruta/faturamento, compreendido o valor da venda do veículo ao consumidor, e não apenas sobre a diferença entre o valor de aquisição junto à montadora e o valor de venda ao consumidor. Portanto, não há amparo para reduzir a base tributável à margem de comercialização.
A alegação relativa à multa também não autoriza a reforma da sentença. A União esclareceu que a CDA contempla multa moratória de 20%, e não de 30%, em consonância com a fundamentação legal constante do título. Além disso, a sentença, ao examinar os critérios de atualização, juros e multa, apoiou-se no laudo pericial, que considerou a legislação aplicável ao período e confirmou a adequação dos cálculos.
Igualmente não prospera a impugnação ao laudo pericial. A sentença considerou que a perícia contábil esclareceu suficientemente o quantum executado, confirmou os valores constantes da CDA e tornou desnecessários novos esclarecimentos. Não se identifica cerceamento de defesa quando a prova produzida é reputada suficiente pelo juízo e a parte pretende apenas rediscutir conclusão técnica desfavorável à sua tese.
A condenação em honorários periciais também deve ser preservada. Tendo a embargante sucumbido no mérito da pretensão desconstitutiva, cabe-lhe suportar definitivamente os ônus da prova pericial. A condenação não representa, necessariamente, novo pagamento ao perito, mas a distribuição final do encargo financeiro da prova, em razão da sucumbência.
Diversamente, deve ser afastada a condenação autônoma em honorários advocatícios sucumbenciais. Tratando-se de execução fiscal da União instruída com CDA que contempla o encargo legal de 20% previsto no Decreto-Lei nº 1.025/1969, tal verba substitui, nos embargos à execução, a condenação do devedor em honorários advocatícios, nos termos da Súmula 168 do extinto TFR.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, “em havendo a incidência do encargo legal de 20% fixado na CDA que instrua a Execução, tais encargos substituem, nos Embargos à Execução, a condenação em honorários advocatícios, nos termos da Súmula 168 do extinto TFR” (AgInt no REsp n. 2.022.677/PR, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/03/2024). Assim, deve ser excluída a condenação da embargante ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$12.000,00, mantidos os demais ônus sucumbenciais.
Pelo exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação apenas para afastar a condenação da embargante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, mantida a sentença quanto aos demais pontos.
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