Apelação Cível Nº 0001033-28.2008.4.01.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0001033-28.2008.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal ANDRE PRADO DE VASCONCELOS
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por ALTA TENSÃO MANUTENÇÃO LINHA VIVA LTDA. em face de acórdão que restou assim ementado:
“DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. VEDAÇÃO LEGAL ÀS ATIVIDADES DE CONSULTORIA E SERVIÇOS TÉCNICOS. POSSIBILIDADE DE EFEITOS RETROATIVOS. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação cível interposta por Alta Tensão Manutenção Linha Viva Ltda. contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação ordinária de natureza tributária ajuizada em face da União Federal, reconhecendo a legalidade do ato administrativo que excluiu a empresa do regime do SIMPLES, a impossibilidade de enquadramento da autora no Simples Nacional e a validade da atribuição de efeitos retroativos à exclusão.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (i) verificar se as atividades exercidas pela empresa se enquadram nas hipóteses legais de vedação ao regime do SIMPLES; (ii) definir se é possível o enquadramento da empresa no regime do Simples Nacional à luz da LC nº 123/2006; (iii) determinar se é legítima a atribuição de efeitos retroativos ao ato de exclusão.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O art. 9º, XIII, da Lei nº 9.317/96 veda a inclusão no SIMPLES de empresas que prestem serviços técnicos ou profissionais, como os de engenheiro ou assemelhados, sendo irrelevante a denominação formal da atividade, bastando a natureza técnica e intelectual dos serviços efetivamente prestados.
O objeto social da empresa inclui, além de manutenção elétrica, atividades de consultoria e elaboração de projetos em sistemas de energia, o que revela prestação de serviços técnicos de natureza intelectual, compatíveis com o campo de atuação de engenheiros, enquadrando-se nas hipóteses legais de vedação.
A alegação de que os serviços seriam executados por eletricitários não afasta a incidência das vedações legais, pois o critério relevante é a natureza do serviço e não a qualificação do executor.
A empresa não comprovou o exercício exclusivo de atividades excepcionadas pela legislação, como reparos elétricos em residências ou estabelecimentos civis ou empresariais, nos termos do art. 17, § 1º, X, da LC nº 123/2006.
A exclusão não resultou de interpretação analógica in malam partem, mas da aplicação direta da norma tributária à situação descrita no objeto social da empresa.
O art. 15, II, da Lei nº 9.317/96, e a jurisprudência do STJ (Tema 341) autorizam a retroatividade dos efeitos do ato de exclusão do SIMPLES a partir do mês subsequente à ocorrência da situação excludente, sendo legítima a conduta administrativa.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso desprovido.
Tese de julgamento:
A prestação de serviços técnicos e de consultoria em sistemas de energia configura atividade vedada à opção pelo SIMPLES, nos termos do art. 9º, XIII, da Lei nº 9.317/96, e do art. 17, XI e XIII, da LC nº 123/2006.
É legítima a atribuição de efeitos retroativos à exclusão do SIMPLES quando constatada a existência de causa excludente desde a origem, nos termos do art. 15, II, da Lei nº 9.317/96.”
A embargante sustenta que o acórdão incorreu em omissão ao deixar de enfrentar expressamente a tese recursal fundada nos arts. 100 a 103 do Código Tributário Nacional e no art. 150 da Constituição Federal, invocada para afastar a retroatividade atribuída ao ato de exclusão do SIMPLES. Afirma que o julgado se limitou a reconhecer a legitimidade da retroatividade com fundamento no art. 15, II, da Lei nº 9.317/96 e no Tema 341 do STJ, sem manifestação específica acerca dos dispositivos constitucionais e legais invocados. Aduz, ainda, omissão quanto ao enfrentamento do art. 108, caput e § 1º, do CTN, ao argumento de que, embora o acórdão tenha afastado a ocorrência de analogia in malam partem, não houve pronunciamento específico acerca do referido dispositivo. Sustenta, por fim, a necessidade de esclarecimento quanto à fundamentação adotada para rejeitar a tese de irretroatividade tributária, a fim de que fique explicitado se o colegiado considerou superadas as alegações fundadas nos arts. 100 a 103 do CTN e no art. 150 da Constituição Federal ou se reputou tais dispositivos inaplicáveis à hipótese. Requer o acolhimento dos embargos para suprimento das omissões apontadas, com manifestação expressa sobre os dispositivos legais e constitucionais invocados, inclusive para fins de prequestionamento.
Em impugnação, a União (Fazenda Nacional) sustenta que os embargos possuem caráter meramente infringente e visam à rediscussão de matéria já apreciada pelo acórdão embargado.
É o breve relatório.
VOTO
Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração destinam-se à correção de obscuridade, contradição, omissão ou erro material existentes na decisão judicial, não se prestando à rediscussão da matéria já decidida.
No caso, a embargante aponta supostas omissões relacionadas ao enfrentamento dos arts. 100 a 103 e 108 do Código Tributário Nacional, bem como do art. 150 da Constituição Federal, invocados para sustentar a impossibilidade de atribuição de efeitos retroativos à exclusão do SIMPLES e a vedação à utilização de analogia em prejuízo do contribuinte.
Não lhe assiste razão.
O acórdão embargado examinou expressamente a controvérsia relativa à retroatividade dos efeitos da exclusão do SIMPLES, concluindo que o art. 15, II, da Lei nº 9.317/96 autoriza a produção de efeitos a partir do mês subsequente à ocorrência da situação excludente, entendimento corroborado pela tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 341. Com base nesses fundamentos, reconheceu a legitimidade da atuação administrativa.
Do mesmo modo, ao analisar a alegação de utilização de analogia in malam partem, o julgado consignou expressamente que a exclusão da empresa decorreu da aplicação direta da legislação tributária às atividades descritas em seu objeto social, e não de interpretação analógica da norma.
Verifica-se, portanto, que as teses jurídicas suscitadas pela recorrente foram efetivamente apreciadas. O fato de o acórdão não ter feito menção individualizada a cada dispositivo legal invocado não configura omissão apta a ensejar a integração do julgado.
Nessa perspectiva, a ausência de referência nominal aos arts. 100 a 103 e 108 do CTN, bem como ao art. 150 da Constituição Federal, não evidencia vício integrativo, porquanto as teses a eles relacionadas foram afastadas pela própria fundamentação adotada no acórdão.
Igualmente não procede a alegação de necessidade de esclarecimento adicional acerca da fundamentação relativa à retroatividade da exclusão. O acórdão foi claro ao afirmar que a produção de efeitos retroativos decorre de expressa previsão legal e de orientação jurisprudencial consolidada, circunstância suficiente para demonstrar a rejeição das alegações formuladas pela recorrente em sentido contrário.
O que se observa, em verdade, é a pretensão de rediscutir o mérito da controvérsia já decidido por esta Turma, finalidade incompatível com a via estreita dos embargos de declaração.
Por fim, quanto ao pedido de prequestionamento, cumpre registrar que, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil, consideram-se incluídos no acórdão os elementos suscitados pela parte embargante para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores, desde que observados os pressupostos legais pertinentes.
Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por ANDRE PRADO DE VASCONCELOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000461015v2 e do código CRC e9a3f042.
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