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Apelação/Remessa Necessária Nº 1007987-44.2020.4.01.3803/MG
RELATOR: Juiz Federal GLÁUCIO MACIEL
RELATÓRIO
Trata-se de agravo interno interposto por Centro Oncológico do Triângulo S.A. e outros contra decisão monocrática proferida em mandado de segurança impetrado contra a União Federal e entidades integrantes do denominado Sistema S, no qual se postulou a exclusão de rubricas trabalhistas da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, inclusive do seguro de acidente do trabalho/risco ambiental do trabalho (SAT/RAT), e das contribuições destinadas a terceiros ().
A sentença havia concedido parcialmente a segurança para afastar a incidência sobre os primeiros quinze dias de auxílio-doença ou auxílio-acidente, o aviso-prévio indenizado e seus reflexos no décimo terceiro salário, o salário-família e o salário-maternidade, reconhecendo o direito à restituição ou à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração.
A decisão monocrática recorrida manteve a inexigibilidade das contribuições sobre os primeiros quinze dias de afastamento, o aviso-prévio indenizado, o salário-maternidade e o salário-família, reconheceu a inexigibilidade do terço constitucional de férias apenas até 14-9-2020, em razão da modulação do Tema 985 do Supremo Tribunal Federal (STF), declarou legítima a incidência sobre as demais verbas e limitou a recuperação do indébito à compensação administrativa, afastada a restituição em espécie.
No agravo interno, as impetrantes alegam contradição na parte dispositiva da decisão monocrática quanto ao terço constitucional de férias, pois teria sido declarada a inexigibilidade da verba até 14-9-2020 e, ao mesmo tempo, reconhecida a legitimidade da cobrança a partir de 20-8-2015 (). Sustentam que a modulação firmada pelo STF no Tema 985 autoriza a incidência apenas a partir de 15-9-2020, especialmente em relação aos contribuintes que já possuíam ação judicial em curso.
As recorrentes também defendem a natureza indenizatória das rubricas remanescentes, entre elas faltas justificadas ou abonadas por atestado médico, reflexos do aviso-prévio indenizado no décimo terceiro salário, adicional noturno, adicionais de insalubridade e periculosidade, horas extras, décimo terceiro salário e férias gozadas. Invocam o Tema 163 do STF, o art. 110 do Código Tributário e o art. 149 da Constituição, ao argumento de que verbas que não se incorporam aos proventos de aposentadoria ou que não remuneram trabalho efetivo não poderiam integrar a folha de salários para fins de incidência das contribuições discutidas.
Sustentam, ainda, que o contribuinte possui a faculdade de optar entre compensação administrativa e restituição judicial por precatório ou requisição de pequeno valor (RPV), com fundamento na Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Tema 228 do STJ e no art. 100 da Constituição. Afirmam que a sentença declaratória de indébito tributário constitui título executivo judicial e que a escolha da via de satisfação do crédito cabe ao credor após o trânsito em julgado.
Ao final, requerem o provimento do agravo interno para sanar a alegada contradição quanto ao terço constitucional de férias, excluir as rubricas remanescentes da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, do SAT/RAT e das contribuições destinadas a terceiros, bem como assegurar a possibilidade de restituição do indébito por precatório ou RPV, abrangidos os valores recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração e no curso da ação.
Nas contrarrazões, a União pugna pelo desprovimento do recurso ().
É o relatório.
VOTO
A decisão monocrática, no julgamento das apelações e da remessa necessária, examinou quatorze rubricas: quinze primeiros dias de afastamento por doença ou acidente, aviso-prévio indenizado, terço constitucional de férias, salário-maternidade, salário-família, faltas justificadas ou abonadas por atestado médico, reflexos do aviso-prévio indenizado no décimo terceiro salário, férias gozadas, décimo terceiro salário, adicional noturno, horas extras e respectivo adicional, adicional de transferência, adicional de periculosidade e adicional de insalubridade.
No julgamento da apelação e da remessa necessária, era possível o reexame dos capítulos concessivos da segurança, nos limites da proteção conferida à Fazenda Pública pelo duplo grau obrigatório. Contudo, proferida decisão monocrática parcialmente favorável às impetrantes, a ausência de agravo interno da União Federal impede, nesta fase recursal, a reforma desses capítulos em prejuízo das contribuintes. Não se trata de trânsito em julgado dos referidos capítulos, mas de limitação da devolutividade própria do agravo interno interposto apenas pelas impetrantes. A contraminuta não amplia a devolutividade do agravo interno nem substitui recurso próprio.
Assim, no julgamento do presente agravo interno, devem ser preservados os capítulos da decisão monocrática que afastaram a incidência da contribuição previdenciária patronal, do SAT/RAT e das contribuições destinadas a terceiros sobre os quinze primeiros dias de afastamento por doença ou acidente, o aviso-prévio indenizado, o salário-maternidade, o salário-família e o terço constitucional de férias até 14-9-2020, ressalvada, neste último ponto, a correção material da parte dispositiva.
O agravo interno das impetrantes devolve todos os capítulos que lhes foram desfavoráveis. Foram impugnadas as nove rubricas cuja tributação foi mantida: faltas justificadas ou abonadas por atestado médico, reflexos do aviso-prévio indenizado no décimo terceiro salário, férias gozadas, décimo terceiro salário, adicional noturno, horas extras e respectivo adicional, adicional de transferência, adicional de periculosidade e adicional de insalubridade. Também foram devolvidos o erro material relativo ao terço constitucional de férias e a forma de restituição do indébito por precatório ou RPV.
Não se verifica preclusão das impetrantes quanto aos reflexos do aviso-prévio indenizado no décimo terceiro salário. Embora o pedido final do agravo interno tenha sido formulado de modo abrangente, a fundamentação recursal impugnou a manutenção da incidência sobre as rubricas remanescentes, e a decisão monocrática tratou expressamente essa parcela como uma das rubricas desfavoráveis às contribuintes.
Não há, portanto, ausência de devolução quanto aos pontos desfavoráveis às impetrantes. Verifica-se, contudo, que a maior parte da pretensão recursal não merece provimento, pois a decisão monocrática está alinhada à orientação dos Tribunais Superiores ou à jurisprudência desta 3ª Turma.
No caso, parte da pretensão recursal não merece provimento, pois a decisão recorrida se alinha à orientação dos Tribunais Superiores. Examinam-se, inicialmente, os pontos submetidos a precedentes vinculantes ou a orientação superior consolidada.
Quanto aos reflexos do aviso-prévio indenizado no décimo terceiro salário, a pretensão recursal não merece provimento. O STJ, no Tema 1.170, REsp 1.974.197/AM, relator o Sr. Ministro Gurgel de Faria, j. 13-12-2023, fixou a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso-prévio indenizado, em razão de sua natureza remuneratória autônoma.
Quanto ao décimo terceiro salário, também não há fundamento para reforma. A gratificação natalina integra a remuneração do empregado e compõe o salário de contribuição. A Súmula 688 do STF dispõe que é legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário.
Quanto ao adicional noturno, a impugnação fundada no Tema 163 do STF não procede. Esse precedente trata de contribuição previdenciária de servidor público sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria. No regime geral, prevalece a orientação do Tema 20 do STF, no RE 565.160/SC, relator o Sr. Ministro Marco Aurélio, j. 29-3-2017, e do Tema 688 do STJ, no REsp 1.358.281/SP, relator o Sr. Ministro Herman Benjamin, j. 23-4-2014, que reconhece a natureza remuneratória do adicional noturno.
Quanto às horas extras e ao respectivo adicional, mantém-se a incidência das contribuições. A matéria está submetida ao Tema 687 do STJ, no REsp 1.358.281/SP, relator o Sr. Ministro Herman Benjamin, j. 23-4-2014, que reconheceu a natureza remuneratória da verba.
Quanto ao adicional de periculosidade, a decisão monocrática também deve ser mantida. O Tema 689 do STJ, no REsp 1.358.281/SP, relator o Sr. Ministro Herman Benjamin, j. 23-4-2014, firmou a incidência da contribuição previdenciária sobre a verba, diante de sua natureza remuneratória.
Quanto ao adicional de insalubridade, igualmente não há provimento a ser dado. A verba remunera o trabalho prestado em condições especiais, integra o salário de contribuição e se sujeita à incidência das contribuições. No Tema 1.252 do STJ, REsp 2.052.982/SP, relator o Sr. Ministro Herman Benjamin, j. 20-6-2024, reafirmou-se a natureza remuneratória do adicional de insalubridade.
O Tema 163 do STF, invocado pelas impetrantes, não afasta essas conclusões. O precedente diz respeito ao regime próprio de previdência social e à não incorporação de verbas aos proventos de servidor público. No presente caso, discute-se contribuição previdenciária patronal incidente sobre verbas pagas a empregados vinculados ao regime geral, razão pela qual se aplicam o Tema 20 do STF e os Temas 687, 688, 689, 1.170 e 1.252 do STJ, conforme a natureza de cada rubrica.
Superados os pontos de óbice por orientação vinculante, examinam-se os pedidos que não merecem provimento por convergência com a jurisprudência desta 3ª Turma e com precedentes do STJ.
No que se refere às faltas justificadas ou abonadas por atestado médico, mantém-se a incidência das contribuições. Diferentemente dos quinze primeiros dias que antecedem benefício previdenciário, os afastamentos isolados não suspendem o contrato de trabalho nem descaracterizam a remuneração paga pelo empregador. Nesse sentido, AC 1016136-72.2019.4.01.3800/MG, relatora a Sr.ª Juíza Federal Convocada Genevieve Orsi, j. 17-10-2025; AC 1012389-77.2020.4.01.3801/MG, relator o Sr. Desembargador Federal Dolzany da Costa, j. 18-10-2024; AgInt no AREsp 1.616.768/RJ, relator o Sr. Ministro Manoel Erhardt, j. 9-5-2022; e AgInt no REsp 1.886.827/SC, relator o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, j. 29-3-2021.
Quanto às férias gozadas, mantém-se a tributação, por se tratar de remuneração paga no curso do contrato de trabalho. Nesse sentido, AC 1001389-20.2019.4.01.3800, relator o Sr. Desembargador Federal Dolzany da Costa, j. 24-10-2025, e AgInt no AREsp 2.088.189/PR, relator o Sr. Ministro Benedito Gonçalves, j. 4-12-2023.
Quanto ao adicional de transferência, mantém-se a incidência. A verba constitui acréscimo salarial enquanto perdurar a transferência provisória e distingue-se da ajuda de custo, destinada ao ressarcimento de despesas. Nesse sentido, AgInt no REsp 1.652.868/PE, relator o Sr. Ministro Sérgio Kukina, j. 13-2-2023, e AgInt no REsp 1.969.957/PE, relator o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, j. 16-5-2022.
Quanto ao SAT/RAT e às contribuições destinadas a terceiros, mantém-se a aplicação simétrica do entendimento adotado para a contribuição previdenciária patronal. Reconhecida a natureza indenizatória da rubrica, afasta-se a incidência. Reconhecida a natureza remuneratória, mantém-se a tributação. Nesse sentido, AC 1016136-72.2019.4.01.3800, relatora a Sr.ª Juíza Federal Convocada Genevieve Orsi, j. 17-10-2025.
Por fim, examinam-se os ajustes necessários.
Com efeito, quanto ao terço constitucional de férias, há erro material a ser corrigido. A decisão monocrática aplicou corretamente o Tema 985 do STF ao reconhecer a legitimidade da incidência da contribuição social patronal sobre a verba. Contudo, em razão da modulação, a tese produz efeitos a partir de 15-9-2020, ressalvadas as ações ajuizadas anteriormente.
Como o mandado de segurança foi impetrado em 20-8-2020, antes da publicação da ata de julgamento do Tema 985, deve ser mantida a inexigibilidade das contribuições sobre o terço constitucional de férias quanto aos fatos geradores ocorridos até 14-9-2020, observada a prescrição quinquenal. A compensação alcança o período de 20-8-2015 a 14-9-2020. A partir de 15-9-2020, é legítima a incidência.
Corrige-se, assim, o trecho da parte dispositiva que havia reconhecido a legitimidade da cobrança sobre o terço constitucional de férias entre 20-8-2015 e 15-9-2020, pois tal intervalo corresponde ao período em que, no caso concreto, a exigibilidade foi afastada em razão da modulação.
Quanto à restituição por precatório ou RPV, a decisão recorrida, ao enunciar vedação à restituição em espécie no mandado de segurança, comporta esclarecimento integrativo, para que sua extensão seja compreendida em harmonia com os precedentes dos Tribunais Superiores.
No ponto, a decisão monocrática amparou-se no entendimento firmado pelo STJ no REsp 2.135.870/SP, relator o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13-8-2024, no sentido de que o mandado de segurança, em matéria tributária, não se presta a substituir a ação de repetição de indébito. Conforme esse precedente, a via mandamental é adequada para afastar óbices formais à compensação administrativa de créditos não prescritos, mas não autoriza a restituição do indébito em espécie, seja na esfera administrativa, seja mediante expedição de precatório ou RPV, preservando-se a eficácia das Súmulas 269 e 271 do STF, mesmo após o julgamento do Tema 1.262.
Essa orientação deve ser entendida como vedação à utilização do mandado de segurança como instrumento de cobrança ou repetição de indébito, notadamente quanto às parcelas anteriores à impetração, sem afastar, em tese, a incidência do art. 100 da Constituição nas hipóteses delineadas pela jurisprudência constitucional.
Ocorre que a jurisprudência recente conferiu tratamento mais preciso ao recorte temporal incidental. No REsp 2.183.747/RJ, relator o Sr. Ministro Francisco Falcão, 2ª Turma, j. 3-6-2025, o STJ reafirmou que, embora o mandado de segurança não produza efeitos patrimoniais pretéritos, os valores devidos entre a data da impetração e a implementação da ordem, à luz do Tema 831 do STF, submetem-se ao regime de precatórios, vedada a repetição administrativa. No mesmo sentido, a 1ª Turma do STJ, sob a relatoria da Sr.ª Ministra Regina Helena Costa, no EDcl no AgInt no REsp 2.115.799/SP, j. 17-11-2025, reconheceu a legitimidade da restituição por precatório quanto a valores recolhidos indevidamente após o ajuizamento do mandado de segurança, em consonância com os Temas 831 e 1.262 do STF.
À vista desse panorama, o ponto controvertido deve ser esclarecido para alinhar a compreensão da decisão recorrida à orientação que se consolida no âmbito do STJ, sem converter o mandado de segurança em ação de cobrança e sem ampliar a tutela para alcançar parcelas anteriores à impetração.
Com efeito, o art. 14, § 4º, da Lei 12.016/2009 deve ser compreendido como critério de corte temporal, distinguindo-se o período anterior à impetração, submetido às Súmulas 269 e 271 do STF, das prestações eventualmente ocorridas no curso da causa.
Nessa linha, harmoniza-se a aplicação do Tema 831 do STF com o rito mandamental, no sentido de que eventual satisfação de parcelas situadas no período incidental deve observar o regime constitucional de precatórios, sem que isso converta o mandado de segurança em ação de cobrança de parcelas pretéritas.
Em síntese, fica consignado que a referência, na decisão recorrida, à vedação de pagamento por precatório ou RPV deve ser compreendida como afirmação da impossibilidade de converter o mandado de segurança em ação de cobrança de parcelas anteriores à impetração, à luz das Súmulas 269 e 271 do STF.
Quanto a valores indevidamente recolhidos entre a data da impetração e a efetiva implementação da ordem, eventual satisfação judicial deverá observar o regime do art. 100 da Constituição, nos limites do título judicial e sem cumulação com compensação administrativa sobre os mesmos créditos, sem que o presente esclarecimento importe reconhecimento de condenação pecuniária imediata.
Diante do exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo interno apenas para corrigir erro material quanto ao terço constitucional de férias e admitir a restituição por precatório ou RPV somente dos valores recolhidos após a impetração e antes da implementação da ordem, mantida a vedação quanto ao quinquênio anterior.
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