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Apelação Cível Nº 0001035-36.2006.4.01.3810/MG
RELATOR: Juiz Federal GLÁUCIO MACIEL
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela União em face da sentença que acolheu a exceção de pré-executividade apresentada por A. C. G., reconhecendo a inexistência de relação jurídico-obrigacional que impusesse ao executado o pagamento da multa sob cobrança e, por conseguinte, declarou a nulidade da certidão de dívida ativa (CDA) 60.6.98.000113-41, declarando extinto o processo executivo fiscal com fulcro nos artigos 618, inciso I, e 267, inciso IV, do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época.
O feito de origem consiste em execução fiscal ajuizada pela apelante, visando à cobrança de multa administrativa por infração no valor consolidado de R$ 6.409,14, com data de referência em abril de 1998. A infração que deu ensejo à referida penalidade consistiu na conduta de transportar para venda 21 sacos de feijão sem a respectiva nota fiscal ou documento equivalente de emissão obrigatória. A referida penalidade pecuniária foi imposta com base nos artigos 1º, 2º, 3º, 4º e 5º da Medida Provisória 391/93, posteriormente convertida na Lei 8.846/94, correspondendo à alíquota de 300% sobre o valor do bem objeto da operação comercial realizada sem documentação fiscal.
O crédito tributário foi regularmente inscrito em dívida ativa em 3-3-1998, após o encerramento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário 10660.001423/93-45, em que foi lavrado o Termo de Perempção em 20-12-1995, ante a ausência de interposição de recurso voluntário contra a decisão administrativa.
No curso da execução fiscal, o executado compareceu aos autos de forma espontânea e apresentou exceção de pré-executividade, arguindo a nulidade do título executivo em decorrência da revogação dos artigos 3º e 4º da Lei 8.846/94 pela superveniência da Lei 9.532/97. Alegou que, nos moldes do art. 106, II, alíneas 'a' e 'c', do Código Tributário, a norma tributária mais benéfica deve retroagir para afastar a incidência de penalidade administrativa cuja conduta correspondente deixou de ser qualificada como infração nos parâmetros originais.
A União apresentou impugnação, sustentando, preliminarmente, o descabimento da via estreita da exceção de pré-executividade, sob o argumento de que a impugnação da CDA exigiria dilação probatória ampla, incabível na via da exceção. No mérito, sustentou a higidez e a presunção de certeza e liquidez da CDA, alegando que a retroatividade benéfica do art. 106, II, do Código Tributário, alcança apenas créditos fiscais pendentes de julgamento definitivo na via administrativa, e que o Termo de Perempção lavrado em 1995 estabilizou o crédito de forma irretratável antes da edição do novo diploma benéfico.
O juízo de origem proferiu sentença acolhendo as alegações do executado. Rejeitou a preliminar de inadequação da via eleita ao assentar que a matéria controvertida se limitava a questão unicamente de direito cognoscível de ofício e amparada em prova documental pré-constituída. No mérito, fundamentou que a locução “ato não definitivamente julgado” contida no art. 106, II, do Código Tributário, abrange a discussão na via judicial, de modo que a revogação da multa de 300% operada pela Lei 9.532/97 retroage em benefício do devedor para fulminar a cobrança fiscal.
Apontou, também, a abusividade e inconstitucionalidade da multa de 300% pelo seu manifesto caráter confiscatório, nos moldes decididos pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.075/DF. Determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a emissão de certidão de regularidade fiscal e a retirada do nome do excipiente do Cadin, além de declarar extinto o processo com resolução de mérito e condenar a recorrente ao pagamento de honorários de sucumbência, arbitrados em 5% sobre o valor atualizado do crédito executado.
Inconformada, a União apelou, sustentando que a ausência de oposição tempestiva de embargos à execução judicial sepultou a possibilidade de aplicação da retroatividade do art. 106 do Código Tributário, pois o débito já estaria acobertado pela coisa julgada administrativa e preclusão temporal no feito executivo.
Subsidiariamente, aduziu que a infração consistente na omissão de receita não foi abolida do ordenamento jurídico, permanecendo plenamente tipificada na legislação federal superveniente (Lei 9.430/96 e Decreto 3.000/99) e, diante disso, requereu a reforma da sentença para que seja aplicada a penalidade substitutiva menos severa correspondente à multa de 75% sobre o valor do imposto devido, nos termos do art. 44, I, da Lei 9.430/96, em substituição à anulação integral promovida pelo juízo a quo.
Não foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Cumpre analisar, inicialmente, a preliminar arguida pela União referente à inadequação da via eleita pelo executado ao manejar exceção de pré-executividade.
Argumenta a exequente que a discussão acerca da validade da certidão de dívida ativa e do percentual aplicável a título de multa por infração tributária é matéria complexa que demandaria dilação probatória ampla, cujo espectro de defesa estaria adstrito à garantia prévia do juízo e à oposição de embargos do devedor nos ditames do art. 16 da Lei 6.830/80.
Contudo, a referida premissa não merece acolhida.
A jurisprudência admite o manejo da exceção de pré-executividade para veicular matérias que possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, tais como as condições da ação, os pressupostos processuais e a própria exigibilidade, certeza e liquidez do título executivo judicial ou extrajudicial, desde que a análise não demande dilação probatória e esteja lastreada em prova documental pré-constituída:
PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - RECURSO ESPECIAL - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - MULTA COBRADA COM FUNDAMENTO NO ART. 3º DA LEI 8.846/94, REVOGADO PELA LEI 9.532/97 - POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DA NORMA MAIS BENIGNA. PRECEDENTES - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. 1. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide. 2. Em exceção de pré-executividade é possível alegar questões relacionadas às condições da ação, como a liquidez e exigibilidade do título executivo, quando não houver necessidade de dilação probatória. 3. O art. 3º da Lei 8.846/94 previa a imposição de multa de trezentos por cento (300%) ao contribuinte que deixasse de emitir nota fiscal, sendo revogado este dispositivo pela Lei 9.532/97, que estabeleceu norma mais benigna ao contribuinte. 4. Aplicação retroativa da lei mais benigna, como permitido pelo art. 106 do CTN. 5. A partir da publicação da Lei 9.532/97, foram expressamente revogados os arts. 3º e 4º da Lei 8.846/94, deixando de ser definido como infração o fato que deu ensejo à aplicação da multa e à própria execução fiscal. 6. Recurso especial provido. (REsp n. 1.189.915/ES, relatora Ministra Eliana Calmon, 2ª Turma, julgado em 1-6-2010)
Ainda, a Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, que tem o seguinte teor: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
No caso vertente, a controvérsia jurídica trazida pelo excipiente cinge-se a analisar os efeitos intertemporais da revogação da multa de 300% instituída pela Lei 8.846/94, frente à superveniência da Lei 9.532/97, à luz do art. 106, II, do Código Tributário, bem como o reconhecimento do caráter confiscatório da referida sanção pecuniária pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.075/DF.
Trata-se, portanto, de matéria exclusivamente de direito, cuja prova documental encontra-se integralmente nos autos, bastando o confronto entre a certidão de dívida ativa que aparelha a execução fiscal e os diplomas normativos supervenientes. Desnecessária, assim, qualquer produção de provas em audiência ou perícia técnica. O exame da subsistência do título executivo e da sua adequação constitucional constitui matéria de ordem pública ligada diretamente à admissibilidade da própria pretensão executiva estatal.
Rejeita-se, pois, a preliminar de inadequação da via eleita.
No mérito, a controvérsia reside na possibilidade de aplicação retroativa da lei mais benéfica em sede de execução fiscal em curso, para afastar a cobrança de multa administrativa tributária revogada por legislação superveniente, nos termos do art. 106, II, do Código Tributário.
A CDA 60.6.98.000113-41, que instrumentaliza a presente execução, demonstra que o crédito executado decorre da imposição de multa administrativa no patamar de 300% sobre o valor da operação mercantil, decorrente da falta de emissão de nota fiscal de transporte de feijão para fins comerciais, com amparo legal originário no art. 3º da Lei 8.846/94.
Ocorre que os artigos 3º e 4º do aludido diploma legal foram expressamente revogados pelo art. 82, I, 'm', da Lei 9.532/97, deixando de subsistir a penalidade pecuniária nos parâmetros originais fixados pelo legislador.
A regra inscrita no art. 106, II, do Código Tributário, consagra de forma explícita e obrigatória a retroatividade benéfica da lei tributária, ao dispor que a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado, quando comine penalidade menos severa ou quando deixe de definir a conduta como infração tributária ou administrativa fiscal.Veja-se:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
A União sustenta em suas razões de apelação que a definitividade do lançamento administrativo operada pelo Termo de Perempção em 20-12-1995 obstaria a retroatividade da Lei 9.532/97, alegando que o termo “ato não definitivamente julgado” deveria restringir-se ao âmbito do contencioso administrativo tributário. Defende que a ausência de oferecimento de embargos do devedor pelo executado no prazo legal teria consolidado a higidez da execução fiscal.
Sem razão.
Sobre o limite temporal para aplicação da retroatividade prevista no inciso II do art. 106 do Código Tributário ("ato não definitivamente julgado"), há-se de entender-se como compreensiva do julgamento tanto administrativo quanto judicial. O STJ e o STF têm precedentes neste sentido:
TRIBUTÁRIO. BENEFICIO DA LEI 1.687-79, ART- 5. REDUÇÃO DA MULTA PARA 5% . ATO DEFINITIVAMENTE JULGADO= ARTIGO 106 II, 'C', DO CTN. SE A DECISÃO ADMINISTRATIVA AINDA PODE SER SUBMETIDA AO CRIVO DO JUDICIARIO, E PARA ESTE HOUVE RECURSO DO CONTRIBUINTE, NÃO HÁ DE SE TER O ATO ADMINISTRATIVO AINDA COMO DEFINITIVAMENTE JULGADO, SENDO ESTA A INTERPRETAÇÃO QUE HÁ DE DAR-SE AO ART- 106, II, 'C' DO CTN. E NÃO HAVENDO AINDA JULGAMENTO DEFINITIVO, AS MULTAS PREVISTAS NOS ARTS. 80 E 81 DA LEI N . 4502/64, COM A REDAÇÃO DADA PELO ART-2., ALTERAÇÕES 22 E 23 DO DECRETO-LEI N. 34/66, FICAM REDUZIDAS PARA 5% SE O DÉBITO RELATIVO AO IPI HOUVER SIDO DECLARADO EM DOCUMENTO INSTITUIDO PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL OU POR OUTRA FORMA CONFESSADO, ATÉ A DATA DA PUBLICAÇÃO DO DECRETO-LEI 1680-79, SEGUNDO O BENEFICIO CONCEDIDO PELO ART- 5. DA LEI 1687/79 . ACÓRDÃO QUE ASSIM DECIDIU E DE SER CONFIRMADO. (STF - RE: 95900 BA, Relator Ministro Aldir Passarinho, 2ª Turma, DJ 8-3-1985)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. INOVAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. VEDAÇÃO . EXECUÇÃO FISCAL. ART. 106 DO CTN. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA . ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. INCIDÊNCIA. ALEGAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE . 1. A análise do agravo de instrumento limita-se à questão firmada na decisão agravada, sendo vedada a inovação recursal. 2. É facultado ao contribuinte requerer a incidência de lei posterior mais benéfica a fatos pretéritos, nos termos do art . 106 do Código Tributário Nacional, enquanto não definitivamente julgada a demanda. Precedentes. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no AREsp: 188843 RS 2012/0120314-3, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24-10-2012)
A inércia inicial do devedor em opor embargos à execução fiscal não impede a incidência do art. 106 do Código Tributário, tampouco opera preclusão sobre matéria de ordem pública atinente à exigibilidade do próprio título tributário, que pode ser suscitada por meio de exceção de pré-executividade enquanto em curso o processo executivo forçado, como visto alhures.
Por conseguinte, a superveniência da Lei 9.532/97, ao revogar expressamente os artigos 3º e 4º da Lei 8.846/94, retirou o arrimo legal de validade da penalidade cobrada na presente execução fiscal, aplicando-se de forma retroativa à espécie a norma desconstitutiva por se tratar de feito pendente de julgamento judicial definitivo, o que acarreta a inexigibilidade da totalidade da obrigação contida no título executivo.
A nulidade da CDA decorre, de igual modo, da manifesta inconstitucionalidade da multa de 300% originalmente cobrada pelo fisco, em decorrência da violação direta ao postulado constitucional da vedação ao confisco tributário, consagrado no art. 150, inciso IV, da Constituição.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.075/DF, suspendeu a eficácia e a aplicabilidade do art. 3º da Lei 8.846/94, assentando que a imposição de multa punitiva em percentual excessivo e desproporcional, estabelecida no patamar de 300% do valor da operação comercial que ensejou a autuação, ostenta nítida feição confiscatória.
A limitação ao poder de tributar que proíbe o efeito de confisco estende-se amplamente às sanções pecuniárias decorrentes do inadimplemento de deveres instrumentais e de obrigações acessórias ou principais, porquanto o Estado não pode se utilizar da sua prerrogativa impositiva para aniquilar de forma desproporcional e desrazoável o patrimônio privado dos contribuintes. A aplicação de uma penalidade que supera em três vezes o valor da própria mercadoria transportada extrapola o caráter punitivo e desborda para a apropriação indevida dos bens da pessoa autuada, ofendendo as garantias fundamentais da propriedade e da proporcionalidade punitiva tributária.
A orientação consolidada pelo Supremo Tribunal Federal assentou que as multas punitivas tributárias de ofício que superem o patamar de 100% do valor do imposto ou da própria operação revestem-se de natureza abusiva e confiscatória:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. MULTA MORATÓRIA APLICADA NO PERCENTUAL DE 40%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO TRIBUNAL PLENO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal já decidiu, em diversas ocasiões, serem abusivas multas tributárias que ultrapassem o percentual de 100% (ADI 1075 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJ de 24-11-2006; ADI 551, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, DJ de 14-02-2003). 2. Assim, não possui caráter confiscatório multa moratória aplicada com base na legislação pertinente no percentual de 40% da obrigação tributária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, RE 400927 AgR, Relator Ministro Teori Zavascki, 2ª Turma, julgado em 4-6-2013)
Ainda, o entendimento da 3ª Turma deste Tribunal Regional Federal no AI 60113128520254060000, de minha relatoria, julgado em 8-3-2026):
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NOTIFICAÇÃO POR EDITAL . ESGOTAMENTO PRÉVIO DE MEIO POSTAL. REGULARIDADE. MULTA DE OFICIO DE 75%. ALEGAÇÃO DE CARÁTER CONFISCATÓRIO . INOCORRÊNCIA. TEMA 863/STF. GRATUIDADE DA JUSTIÇA À PESSOA NATURAL. CONCESSÃO PARA O ATO RECURSAL . NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Agravo de instrumento interposto contra decisão que manteve a higidez de processo administrativo fiscal, no qual se discute a nulidade da notificação por edital, a possibilidade de apresentação de documentos comprobatórios de despesas e o caráter confiscatório da multa de 75% aplicada com fundamento no art . 44, I, da Lei 9.430/96. (...) II . QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se é válida a notificação por edital no processo administrativo fiscal; (ii) estabelecer se a multa de oficio de 75% possui caráter confiscatório; (iii) determinar se é possível, em sede recursal, o exame imediato da documentação apresentada pelo contribuinte. III. RAZÕES DE DECIDIR (...) A multa prevista no art. 44, I, da Lei 9.430/96 possui natureza punitiva e incide no percentual de 75% sobre a totalidade ou diferença do imposto apurado em lançamento de ofício .A multa punitiva tem finalidade preventiva e repressiva, voltada a coibir o descumprimento da legislação tributária, não se revelando confiscatória no percentual de 75%, à luz do art. 150, IV, da Constituição.O Supremo Tribunal Federal admite a constitucionalidade de multas tributárias em patamares superiores, conforme precedentes (RE 602.686/PE AgR-segundo; ARE 905 .685 AgR-segundo; RE 871.174/AgR) e tese firmada no Tema 863, que limita a multa qualificada a até 100% do débito, podendo alcançar 150% em caso de reincidência. (...). IV . DISPOSITIVO E TESE Agravo de instrumento desprovido. Tese de julgamento: É válida a notificação por edital no processo administrativo fiscal quando previamente frustrada a intimação por via postal no endereço cadastrado do contribuinte, nos termos do art. 23, § 1º, do Decreto 70.235/72 .A multa de oficio de 75% prevista no art. 44, I, da Lei 9.430/96 não possui caráter confiscatório, por ostentar natureza punitiva e situar-se dentro dos limites admitidos pela jurisprudência do STF.A apreciação de documentos destinados a comprovar despesas ou afastar a exigência tributária exige dilação probatória e não pode ser exaurida em sede de agravo de instrumento . Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, V, e 150, IV; CTN, arts. 142 e 145; CPC, arts. 98, § 5º; 99, § 3º; 100, parágrafo único; Decreto 70 .235/72, art. 23 e § 1º; Lei 9.430/96, art. 44, I e § 1º-A . Jurisprudência relevante citada: STF, RE 602.686/PE AgR-segundo, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, j . 9.12.2014; STF, ARE 905.685 AgR-segundo, Rel . Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, j. 26.10 .2018; STF, RE 871.174/AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, j . 22.9.2015; STF, Tema 863.
Assim sendo, sob qualquer ângulo que se analise a questão controvertida, quer sob a perspectiva infraconstitucional da retroatividade da norma benigna revogadora, quer sob o enfoque do controle concentrado de constitucionalidade promovido pelo Supremo Tribunal Federal, o título que ampara a execução fiscal padece de vício insanável de nulidade, impondo-se a manutenção da sentença de extinção do feito executivo fiscal de origem.
A União postulou, de forma subsidiária, que, caso se considerasse aplicável a retroatividade benéfica prevista no Código Tributário, a sanção pecuniária não fosse totalmente extinta, mas sim substituída pela aplicação da multa prevista no art. 44, I, da Lei 9.430/96, cominada em 75% sobre a totalidade ou diferença do tributo em caso de falta de declaração ou declaração inexata de receitas.
Sustenta a recorrente que a conduta de omitir receitas mediante a ausência de emissão de notas fiscais permanece qualificada como ato ilícito pela legislação superveniente, devendo ser mantida a execução fiscal mediante o recálculo do débito para aplicação da penalidade de menor severidade.
Entretanto, o pleito de substituição da penalidade na via judicial não comporta acolhimento. A constituição do crédito tributário, inclusive quanto à aplicação das respectivas sanções punitivas por infração à legislação fiscal, é ato administrativo de competência da autoridade administrativa tributária, nos exatos termos do art. 142 do Código Tributário.
Não é dado ao órgão julgador substituir-se ao fisco para proceder a um novo enquadramento típico da infração cometida pelo contribuinte, modificar a base de cálculo da sanção administrativa ou efetuar lançamento substitutivo direto sobre o débito exequendo.
A adequação que se opera pela via do art. 106, II, 'c', do Código Tributário autoriza o magistrado tão somente a reduzir o percentual de uma multa que permaneceu idêntica em sua capitulação legal, mas que teve a alíquota abrandada pela norma superveniente.
Situação diversa é pretender que o juiz anule a multa específica de 300% prevista nos revogados artigos 3º e 4º da Lei 8.846/94 e, por conta própria, efetue a aplicação de uma nova multa de ofício capitulada em lei diversa (art. 44, I, da Lei 9.430/96), que possui suporte fático, base de cálculo e critérios de lançamento totalmente distintos.
Qualquer alteração na natureza da penalidade com a imposição de novo enquadramento legal exige prévia atividade administrativa de lançamento pela autoridade competente, com ampla observância do contraditório e da ampla defesa do contribuinte na esfera administrativa, não sendo possível a sua inovação em âmbito de processo judicial executivo.
Admitir a modificação substantiva da multa pleiteada pela União implicaria conferir ao Poder Judiciário a função de legislador positivo ou de órgão arrecadador e lançador, violando o princípio da separação dos poderes.
Em face do exposto, voto por negar provimento à apelação.
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