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Apelação/Remessa Necessária Nº 1001639-15.2017.4.01.3803/MG
RELATOR: Juiz Federal GLÁUCIO MACIEL
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela União em face de sentença () que, após o acolhimento de embargos de declaração para sanar erro material, julgou totalmente procedentes os pedidos formulados na inicial para conceder a segurança (), determinando à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da impetrante as contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e seus reflexos sobre o décimo terceiro e férias, adicional de férias e os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados por motivo de doença ou acidente, bem como declarou o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado.
Em suas razões recursais (), a apelante sustenta, preliminarmente, a tempestividade do recurso.
Aponta, ainda em preliminar, o julgamento da matéria pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral no RE 565.160, aduzindo que a Suprema Corte fixou premissa de que a contribuição incide sobre os ganhos habituais, independentemente de sua natureza indenizatória.
No mérito, a recorrente suscita prejudicial de decadência do direito à impetração, argumentando que o mandado de segurança possui natureza repressiva e que o prazo de 120 dias deve ser contado a partir de cada declaração e recolhimento mensal da exação.
Quanto às linhas gerais do custeio, alega a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal com fulcro no art. 195, I, "a", da Constituição e no art. 22, I, da Lei 8212/1991, aduzindo que a base econômica da folha de salários abrange qualquer rendimento que o empregador pague ao empregado, a qualquer título, em decorrência da relação de trabalho, não se limitando à retribuição pelo serviço efetivamente prestado.
Sustenta que a parte autora confunde os conceitos de remuneração e salário de contribuição, e que a suposta natureza indenizatória das verbas decorre de uma equivocada transposição de critérios do imposto de renda, haja vista que, sob a ótica do empregador, que é quem realiza o pagamento e figura como contribuinte da exação patronal, tais valores não consubstanciam indenização, porquanto inexiste a demonstração de prejuízo nos moldes da legislação civilista.
Assevera, ademais, que o referido dispositivo legal dispõe apenas sobre o que será excluído do salário de contribuição da cota do empregado, não se confundindo com a base de cálculo da contribuição sobre a folha de salários a cargo da empresa, a qual possui uma norma de incidência sensivelmente mais ampla e que não corresponde, necessariamente, ao somatório dos salários de contribuição de seus trabalhadores.
Quanto ao cerne da lide, defende a legalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre os primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, afirmando que a referida verba possui natureza salarial decorrente do contrato de trabalho, não exigindo a efetiva prestação de serviços ou disponibilidade imediata.
Argumenta que o adicional de um terço constitucional de férias gozadas detém caráter remuneratório e habitual, integrando o salário de contribuição no RGPS, haja vista que repercute diretamente no cálculo do futuro benefício previdenciário do segurado, diferentemente do que ocorre no regime próprio dos servidores públicos.
Manifesta a ausência de interesse recursal em relação ao aviso prévio indenizado principal, por força de Notas Técnicas internas da PGFN, mas pugna expressamente pela reforma do julgado para manter a incidência do tributo sobre os reflexos do aviso prévio indenizado no décimo terceiro salário, dada a natureza eminentemente remuneratória desta gratificação.
Por fim, requer o acolhimento da prejudicial ou o provimento do apelo para reformar a sentença e denegar a segurança.
A impetrante apresentou contrarrazões (), suscitando, preliminarmente, a possibilidade de julgamento monocrático pelo Relator para negar provimento ao recurso que se contrapõe a entendimento firmado em tribunal superior.
No mérito, defende a manutenção integral do julgado sob o argumento de que as verbas discutidas possuem natureza estritamente indenizatória e compensatória, não se destinando a retribuir o trabalho ou o tempo à disposição do empregador, o que afasta o preenchimento do fato gerador previsto no art. 22, I, da Lei 8212/1991.
Argumenta que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.330.957, sob o rito dos recursos repetitivos, pacificou a tese de ilegalidade da inclusão do terço constitucional de férias gozadas, da importância paga nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente e do aviso prévio indenizado na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal.
Por fim, pugna pelo desprovimento do recurso de apelação da União para que subsista a sentença recorrida em todos os seus termos.
É o relatório.
VOTO
O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço.
Afasto, de início, a prejudicial de decadência suscitada pela União.
Cuidando-se de mandado de segurança de caráter preventivo, impetrado com o objetivo de afastar a exigibilidade de tributo e assegurar o direito à compensação de parcelas futuras, a jurisprudência é firme no sentido de inexistir a fluência do prazo decadencial de 120 dias previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009. A ameaça de lesão se renova continuamente a cada mês com a obrigação de recolhimento da exação, descaracterizando o ato único de efeitos concretos.
No que tange às linhas gerais do custeio e à abrangência do artigo 195, inciso I, alínea "a", da Constituição, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 20 da repercussão geral (RE 565.160), fixou a tese de que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998, afastando a tese fazendária de que qualquer pagamento decorrente da relação laboral sofreria a incidência. Restou sedimentado que compete ao legislador ordinário e à jurisprudência infraconstitucional delimitar a natureza jurídica habitual de cada verba, para fins de inclusão ou exclusão da base econômica da folha de salários.
Passamos agora ao exame individualizado das verbas controvertidas.
(i)Valores Pagos nos Primeiros Quinze Dias de Afastamento por Motivo de Doença ou Acidente
Quanto aos primeiros quinze dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 738, pacificou o entendimento de que a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença não possui natureza salarial, mas sim previdenciária e indenizatória, razão pela qual não incide contribuição previdenciária patronal. De igual modo, o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema 482 da repercussão geral (RE 611.505), reconheceu a natureza infraconstitucional da matéria, referendando a competência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.
(ii) Adicional de Terço Constitucional de Férias Gozadas
Em relação ao adicional de um terço constitucional de férias, cumpre consignar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 985 da repercussão geral (RE 1.072.485), fixou a tese de que é constitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o valor pago a título de terço constitucional de férias gozadas.
Contudo, em recente julgamento de embargos de declaração, a Suprema Corte modulou os efeitos da referida decisão para determinar que os contribuintes que já possuíam ação judicial ou administrativa em curso até a data de publicação da ata de julgamento do mérito, ocorrida em 15-9-2020, estão dispensados do pagamento da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias em relação aos fatos geradores anteriores a esse marco.
No caso concreto, considerando que a ação foi ajuizada em data anterior ao referido marco temporal, assiste direito à impetrante de não se submeter à exação quanto aos fatos geradores pretéritos à data de 15-9-2020, passando a ser devida a incidência tão somente a partir desta data, garantindo a compensação dos valores já recolhidos, desde que observada a prescrição quinquenal.
(iii) Aviso Prévio Indenizado
No tocante ao aviso prévio indenizado, a própria União manifestou a ausência de interesse recursal quanto à verba principal, em conformidade com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 478 dos recursos repetitivos, cuja tese restou assim consignada: "Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial. ".
(iv) Reflexos do Aviso Prévio Indenizado sobre o Décimo Terceiro Salário e as Férias
Subsiste, contudo, a insurgência da União quanto aos reflexos do aviso prévio indenizado sobre o décimo terceiro salário.
Nesse ponto, assiste razão à apelante.
O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 1.170 dos recursos repetitivos, consolidou a tese de que "A contribuição previdenciária patronal incide sobre os valores pagos ao trabalhador a título de décimo terceiro salário proporcional relacionado ao período do aviso prévio indenizado".
Desse modo, por deter natureza eminentemente remuneratória, a gratificação natalina proporcional ao aviso prévio integra o salário de contribuição, possuindo expressa previsão de incidência no artigo 28, parágrafo 7º, da Lei 8.212/1991, revelando-se legítima a exigência do tributo sobre a referida parcela reflexa.
Por outro lado, por força da remessa necessária integrada, cumpre examinar e confirmar a sentença no ponto em que afastou a exação sobre os reflexos do aviso prévio indenizado nas férias, visto que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que tais verbas detêm natureza eminentemente indenizatória, inviabilizando a pretensão arrecadatória fiscal sobre a parcela acessória.
Reconhecido o indébito tributário, assiste à impetrante o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação, observando-se o prazo prescricional na forma do artigo 168, inciso I, do Código Tributário. A compensação deverá ser realizada após o trânsito em julgado da decisão, em estrita observância ao artigo 170-A do Código Tributário, utilizando-se a Taxa SELIC como índice de correção monetária e juros de mora, vedada a sua cumulação com qualquer outro índice. Ademais, em sede de remessa necessária, readequa-se o provimento de primeiro grau para estabelecer que o regime jurídico aplicável à compensação observará o disposto no artigo 26-A da Lei 11.457/2007, introduzido pela Lei 13.670/2018, permitindo-se a compensação unificada, observados os requisitos sistêmicos vigentes na data do encontro de contas.
Diante do exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária para declarar a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os reflexos do aviso prévio indenizado no décimo terceiro salário, adequar o regime de compensação nos termos do artigo 26-A da Lei 11.457/2007, bem como para determinar que, quanto ao terço constitucional de férias gozadas, seja observada a modulação de efeitos fixada em 15-9-2020, a partir da qual serão devidas as contribuições sociais, garantindo-se à impetrante a restituição ou compensação do indébito relativo ao período compreendido entre o quinquênio que antecedeu a impetração até a referida data da modulação de efeitos, com valores atualizados exclusivamente pela taxa SELIC.
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