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Apelação Cível Nº 1014109-53.2018.4.01.3800/MG
RELATOR: Juiz Federal GLÁUCIO MACIEL
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração interpostos por Arcelormittal Brasil S.A. () em face do acórdão que, por unanimidade, negou provimento à apelação cível interposta pela embargante em desfavor da Agência Nacional de Mineração - ANM, mantendo a sentença que havia denegado a segurança vindicada no mandado de segurança de origem ().
A ação mandamental foi ajuizada pela embargante com o objetivo de obter o reconhecimento do direito líquido e certo de recolher a Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM) sem a incidência das regras introduzidas pela Lei 13.540/17, resultante da conversão da Medida Provisória 789/17, que, segundo a impetrante, violam o art. 20, § 1º, da Constituição. Os pedidos articulados na inicial compreenderam, em síntese: (i) a dedução das despesas com frete e seguro da base de cálculo da exação, na hipótese do fato gerador venda; (ii) a adoção do custo de produção como única base de cálculo constitucionalmente admitida, na hipótese do fato gerador consumo; (iii) a inaplicabilidade do teste pelo Método do Preço sob Cotação na Exportação (PECEX) às operações de venda de minério por exportação praticadas com partes não vinculadas e não situadas em paraísos fiscais; e (iv) a restituição, inclusive por compensação, dos valores indevidamente recolhidos.
A sentença denegou a segurança em todos os seus termos, assentando, em síntese, que a Lei 13.540/17 não ofende a Constituição, que a adoção do PECEX nas exportações constitui opção legítima do legislador ordinário e que não há violação ao princípio da isonomia.
O acórdão ora embargado, proferido pela 3ª Turma desta Corte em 13-6-2023, negou provimento à apelação, por unanimidade, sob os seguintes fundamentos centrais: (a) na estrita interpretação do art. 20, § 1º, da Constituição, inexiste proibição de incidência da CFEM sobre grandezas incorridas após a última etapa do beneficiamento mineral; (b) a Portaria 239/2018 da Agência Nacional de Mineração disciplinou o critério do preço corrente, de modo que a insurgência da apelante dizia respeito ao critério de fixação, e não à ausência de regulamentação; e (c) a exigência do PECEX para todas as exportações de bens minerais, sem limitação às partes vinculadas ou situadas em paraísos fiscais, representa opção legislativa legítima, não ferindo a isonomia nem encontrando impedimento constitucional.
Os presentes embargos de declaração foram interpostos, tempestivamente, com fundamento no art. 1.022, I e II, do Código de Processo Civil, sob a alegação de que o acórdão padeceria de omissão e obscuridade em três pontos específicos.
Em relação ao fato gerador venda, a embargante sustenta que o acórdão omitiu análise do art. 36 do Código de Mineração, segundo o qual lavra compreende o conjunto de operações desde a extração até o beneficiamento das substâncias minerais úteis, o que delimitaria, por leitura conjugada com o art. 20, § 1º, da Constituição, o alcance constitucional da base de cálculo da CFEM.
Quanto ao fato gerador consumo, aponta que o acórdão não enfrentou a alegação de ineficácia do critério do preço corrente por ausência de regulamentação suficiente, limitando-se a afirmar que a Portaria 239/2018 teria disciplinado a matéria, sem apreciar os argumentos específicos relativos às lacunas dessa portaria - a ausência de conceituação efetiva do preço corrente, a falta de definição do método de aferição da base e a transferência ao minerador do ônus de identificar o preço corrente, atribuição que caberia à própria Agência Nacional de Mineração.
Quanto ao fato gerador exportação, sustenta que o acórdão deixou de enfrentar o argumento de que o PECEX, na lei de origem, foi concebido como regra antielisiva específica para o Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, aplicável apenas a exportações para partes vinculadas ou situadas em paraísos fiscais, sendo sua extensão a operações em livre mercado, sem potencial elisivo, incompatível com o princípio da isonomia e com o estímulo constitucional às exportações.
A embargante requer, ao final, o saneamento dos vícios apontados e a concessão de efeitos infringentes, para que seja dado provimento ao recurso de apelação.
A Agência Nacional de Mineração (ANM), , apresentou contrarrazões, pugnando pela rejeição dos embargos por ausência dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, aduzindo que o acórdão teria enfrentado de forma adequada e fundamentada todas as questões postas e que a embargante pretende, na realidade, rediscutir o mérito já definitivamente julgado.
A embargante protocolou petição nos autos, , com fundamento no art. 493 do Código de Processo Civil, para noticiar fato novo superveniente: a elaboração e divulgação, pela própria Agência Nacional de Mineração, do Relatório de Análise de Impacto Regulatório - AIR 02/2025 -, inserido no Eixo Temático 06 da Agenda Regulatória 2022-2024, dedicado ao projeto de regulamentação do tema preço corrente, valor de referência e nova espécie. A embargante sustenta que, nesse documento, a própria entidade reguladora reconhece expressamente a ausência de critérios objetivos para a aplicação do preço corrente e do valor de referência na hipótese do fato gerador consumo, o que confirmaria, de forma irrefutável, a procedência da alegação de ineficácia da regulamentação até aqui existente.
É o relatório.
VOTO
I - Da admissibilidade
No tocante ao cabimento, cumpre delimitar, com precisão, o que se pode exigir do recurso integrativo. A função dos embargos de declaração não é reabrir o debate meritório, mas sanar vícios formais específicos: a obscuridade, a contradição, a omissão e o erro material, nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil.
A jurisprudência consolidada desta Corte e dos Tribunais Superiores é firme no sentido de que o órgão julgador não está obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos das partes, sendo suficiente que a decisão enfrente as questões relevantes e imprescindíveis à resolução da lide.
Contudo, quando a parte identifica, com precisão, uma questão juridicamente relevante que foi efetivamente suscitada e não apreciada, e não meramente a reedição de argumentos já rejeitados, a omissão se configura e os embargos são o veículo processual adequado para seu saneamento.
Passo ao exame individualizado de cada ponto suscitado.
II - Da alegada omissão quanto ao art. 36 do Código de Mineração (fato gerador venda)
A embargante sustenta que o acórdão, ao firmar que inexiste proibição constitucional de incidência da CFEM sobre grandezas incorridas após a última etapa do beneficiamento mineral, teria se omitido quanto ao art. 36 do Código de Mineração, que define lavra como o conjunto de operações coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida, desde a extração das substâncias minerais úteis até o beneficiamento das mesmas. Argumenta que, lido em conjunto com o art. 20, § 1º, da Constituição, esse dispositivo demonstraria que a incidência da CFEM estaria constitucionalmente limitada ao resultado da lavra, entendida no sentido técnico-minerário, o que vedaria a extensão da base de cálculo a despesas de comercialização, como o frete e o seguro, incorridas após o término do beneficiamento.
Não há omissão configurada neste ponto. O acórdão embargado enfrentou expressamente, e em extensão mais do que satisfatória, a questão dos limites constitucionais da base de cálculo da CFEM, inclusive com transcrição e análise do próprio art. 36 do Código de Mineração. A essa altura, o voto condutor registrou, literalmente, a dicção do referido dispositivo ao afirmar que entende-se por lavra o conjunto de operações coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida, desde a extração das substâncias minerais úteis que contiver, até o beneficiamento das mesmas, e o utilizou como fundamento para a conclusão oposta à pretendida pela embargante: a de que o resultado da exploração mineral, tal como reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 228.800/DF sob relatoria do Sr. Ministro Sepúlveda Pertence, deve ser entendido como aquilo que resulta da exploração, de modo que a CFEM, estruturada como participação no resultado da lavra, alcança, de forma integral, esse resultado e não apenas etapas intermediárias da atividade minerária.
O fato de a embargante discordar da conclusão adotada e entender que o art. 36 do Código de Mineração aponta em sentido diverso não transforma a questão em hipótese de omissão. A omissão embargável pressupõe o silêncio do julgado sobre ponto relevante, não a insatisfação com o modo como foi decidido.
Nessa extensão, os embargos não merecem acolhimento.
III - Da omissão quanto à ineficácia da base de cálculo 'preço corrente' por insuficiência de regulamentação (fato gerador consumo)
Este ponto reclama análise mais cuidadosa.
A embargante arguiu, tanto na petição inicial quanto no recurso de apelação, que a base de cálculo do preço corrente introduzida pela Lei 13.540/17 para o fato gerador consumo seria ineficaz, por ter eficácia condicionada à prévia regulamentação pela Agência Nacional de Mineração, exigência que decorre do próprio § 10 do art. 2º da Lei 8.001/90, com a redação dada pela Lei 13.540/17. Sustentou, de maneira específica, que a Portaria 239/2018, ao contrário do que se poderia supor, não teria cumprido essa missão regulatória, porquanto: (i) não conceitua efetivamente o que se considera preço corrente; (ii) não define o método de aferição - se pelo mercado local, regional, nacional ou internacional - e (iii) transfere ao minerador o ônus de apurar, por conta própria, um valor que a lei determinou fosse definido pela entidade reguladora do setor.
O acórdão embargado, ao tratar dessa questão, limitou-se a consignar que a Portaria 239/2018 da ANM foi publicada com o propósito de regulamentar o denominado preço corrente e que o preceito administrativo o disciplinou, concluindo que a impugnação da embargante seria, em verdade, uma insurgência quanto ao critério de fixação, e não à ausência de regulamentação. Essa passagem revela insuficiência analítica relevante.
O argumento da embargante não era o de mera discordância quanto ao critério adotado. Era, com precisão técnica incomum, o de que a regulamentação publicada não atendia à delegação legislativa contida no § 10 do art. 2º da Lei 8.001/90, que exige que o ato normativo da entidade reguladora, precedido de consulta pública, defina, para cada bem mineral, qual critério será adotado: o preço corrente no mercado local, regional, nacional ou internacional, ou o valor de referência. A Portaria 239/2018, como reconhecidamente indicou a própria ANM em seu procedimento de tomada de subsídios 03/2023, cujo prazo de recebimento de contribuições estava aberto até 11-1-2024, não havia respondido a essas perguntas.
A distinção é juridicamente relevante e precisava ser enfrentada. Uma coisa é a existência de alguma portaria com o propósito de regulamentar o tema; outra, radicalmente diversa, é que essa portaria tenha efetivamente cumprido a delegação legal em toda a sua extensão. O acórdão equiparou as duas situações sem o necessário exame de seu conteúdo normativo em face das exigências do § 10 do art. 2º da Lei 8.001/90. Nessa medida, a omissão se configura.
A esse quadro se soma, com força persuasiva adicional, o Relatório de Análise de Impacto Regulatório (AIR 02/2025), elaborado pela própria Agência Nacional de Mineração e divulgado antes do julgamento dos presentes embargos. Ainda que a petição que o noticiou nos autos tenha sido protocolada em 22-1-2026 - data anterior ao julgamento dos embargos -, o documento assume relevância processual autônoma, nos termos do art. 493 do Código de Processo Civil, pois constitui fato superveniente que, por sua natureza, influencia o julgamento do mérito da questão ainda pendente.
O conteúdo do AIR 02/2025 é revelador. Naquele documento, a ANM reconhece, com todas as letras, que a regulamentação da CFEM para os casos de consumo enfrenta desafios significativos devido à ausência de critérios claros para a aplicação do preço corrente ou do valor de referência, que essa lacuna gera incertezas para os contribuintes e para a fiscalização, aumentando o risco de contencioso administrativo e judicial e que ainda não há regulamentação que defina os critérios para determinar se será utilizado o preço corrente ou o valor de referência para o cálculo da CFEM na hipótese de consumo. A própria Agência classifica a situação como falha regulatória e falha institucional, elenca como objetivo a ser alcançado a definição dos critérios para determinar se será utilizado o preço corrente ou o valor de referência para o cálculo da CFEM na hipótese de consumo' e anuncia a elaboração de minuta de resolução para sanar o problema.
Essa confissão institucional, emanada do próprio órgão regulador responsável pela normatização da matéria, confirma o que a embargante sustentou desde a petição inicial: a Portaria 239/2018 não solucionou integralmente o problema regulatório. Ao contrário, a ANM reconhece que as questões centrais - identificação do critério (preço corrente ou valor de referência), conceituação de bem similar, definição do tipo de mercado aplicável - permanecem sem resposta normativa adequada.
A omissão do acórdão quanto à análise fundamentada da insuficiência da Portaria 239/2018 fica, portanto, plenamente configurada, e os embargos merecem acolhimento nesse ponto, para que se integre o julgado com o exame explícito dessa questão.
III-A - Do conteúdo da integração: a insuficiência regulatória e suas consequências jurídicas
Acolhida a omissão, cumpre pronunciar-se, ainda que de forma integrativa, sobre a questão que restou omissa, para que o acórdão ganhe inteireza.
A Lei 13.540/17, ao alterar a Lei 8.001/90, estabeleceu, no inciso II do art. 2º, que a CFEM incidirá, no consumo, sobre a receita bruta calculada a partir do preço corrente do bem mineral ou de seu similar no mercado local, regional, nacional ou internacional, conforme o caso, ou do valor de referência. O § 10 do mesmo dispositivo delegou à entidade reguladora do setor de mineração - a Agência Nacional de Mineração - a competência para estabelecer, para cada bem mineral, precedida de consulta pública, qual critério será adotado.
Trata-se, portanto, de norma de eficácia limitada nesse aspecto específico: a opção entre preço corrente e valor de referência, bem como os parâmetros de determinação de cada qual, dependem de ato normativo complementar da ANM. A Portaria 239/2018 elencou as substâncias minerais sujeitas ao valor de referência, mas não definiu os critérios de determinação do preço corrente, nem para o grupo de substâncias nela listadas, nem, menos ainda, para as não listadas, às quais se aplica o preço corrente por exclusão. Como a própria ANM reconhece no AIR 02/2025, não há, até o momento, regulamentação que defina os critérios para a determinação do preço corrente, os parâmetros para a caracterização de bens similares nem as premissas para a escolha do tipo de mercado.
Essa lacuna regulatória tem consequência jurídica relevante: a base de cálculo do preço corrente, na hipótese do fato gerador consumo, não pode ser exigida com critérios que o próprio contribuinte define unilateralmente e de forma subjetiva, à míngua de parâmetros normativos objetivos, pois isso implicaria violação ao princípio da legalidade tributária e, especialmente, ao seu corolário da tipicidade fechada, que impõe a determinação precisa dos elementos da obrigação.
Não obstante, o reconhecimento dessa insuficiência regulatória não conduz, por si e de forma automática, à substituição do preço corrente pelo custo de produção como base de cálculo, tal como pretende a embargante com efeitos infringentes. Essa consequência jurídica - a adoção do custo de produção como único critério constitucionalmente admitido na hipótese de consumo - envolve exame de constitucionalidade substancial que não se resolve no plano integrativo dos aclaratórios. Demandaria o reconhecimento de que a Constituição veda, em termos absolutos, qualquer base de cálculo que não o custo de produção no fato gerador consumo - tese que envolve a interpretação do art. 20, § 1º, da Constituição, o diálogo com o RE 228.800/DF e a análise de se a delegação ao legislador ordinário comporta ou não tal opção. Esse exame extrapola os limites integradores dos embargos.
A conclusão que se impõe, portanto, é a seguinte: o acórdão deve ser integrado para registrar expressamente que a Portaria 239/2018 não cumpriu integralmente a delegação do § 10 do art. 2º da Lei 8.001/90, que a ANM reconheceu, por meio do AIR 02/2025, a existência de lacuna regulatória quanto ao preço corrente na hipótese de consumo e que tal insuficiência impede a exigência da CFEM com base em parâmetros puramente subjetivos, o que deverá ser sopesado em eventual execução fiscal e em futuras discussões perante instâncias superiores. Os efeitos infringentes, todavia, não se concede.
IV - Da alegada omissão quanto à invalidade do PECEX nas exportações para partes não vinculadas
A embargante sustenta que o acórdão não enfrentou dois argumentos específicos: (a) a inconstitucionalidade de impor regra antielisiva, desenhada para operações com potencial elisivo, em contextos nos quais tal potencial inexiste, como nas exportações para partes não vinculadas em livre mercado; e (b) a ausência de regulamentação específica do PECEX para fins de CFEM.
O exame do voto condutor revela que o acórdão não se omitiu quanto à questão do PECEX. A decisão enfrentou diretamente a legitimidade da exigência, assentando que a Lei 13.540/17, posterior à Lei 9.430/96, conferiu ao instituto do preço sob cotação na exportação conformação distinta daquela prevista na legislação tributária de renda, sem que isso implicasse impedimento constitucional, e que a não limitação às exportações para paraísos fiscais ou partes vinculadas representa opção legítima do legislador ordinário. Registrou, ainda, que a aplicação indistinta do PECEX não viola os artigos 150, II, e 172 da Constituição.
O argumento da embargante acerca da deturpação do instituto do preço de transferência e da ausência de potencial elisivo nas operações em livre mercado foi considerado, ainda que implicitamente superado pela premissa de que o legislador ordinário tem liberdade de calibrar a base de cálculo da CFEM nas exportações de forma autônoma, sem necessidade de replicar, ponto a ponto, os pressupostos do art. 19-A da Lei 9.430/96. Pode-se discordar da conclusão - e a embargante claramente discorda -, mas isso não equivale a omissão.
Quanto à ausência de regulamentação do PECEX para fins de CFEM, o acórdão não cuidou do tema de forma explícita. Porém, diferentemente do que ocorre com o preço corrente no fato gerador consumo, o § 10 do art. 2º da Lei 8.001/90 não delega à ANM a definição dos parâmetros do PECEX nas exportações: o inciso III do art. 2º da referida lei remete diretamente ao preço parâmetro definido pela Secretaria da Receita Federal com fundamento no art. 19-A da Lei 9.430/96, e na legislação complementar. A base de cálculo nas exportações não depende, portanto, de regulamentação complementar da ANM para ser aplicada, diferentemente do que ocorre na hipótese de consumo. A questão foi enfrentada pelo acórdão ao reconhecer a aplicabilidade direta da metodologia do art. 19-A da Lei 9.430/96.
Não há, nesse ponto, omissão a sanar.
V - Do prequestionamento
Os dispositivos legais e constitucionais indicados pela embargante para fins de prequestionamento - artigos 14, 20, § 1º, 150, II, 152, 172 e 176, § 2º, da Constituição; artigo 2º da Lei 13.540/17; artigo 36 do Código de Mineração; artigo 19-A da Lei 9.430/96 - consideram-se prequestionados, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil, independentemente do parcial acolhimento dos embargos.
Em face do exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração, sem atribuição de efeitos infringentes, para integrar o acórdão do com a expressa análise da insuficiência da Portaria 239/2018 em face da delegação contida no § 10 do art. 2º da Lei 8.001/90, reconhecendo a existência de lacuna regulatória quanto ao critério do preço corrente na hipótese do fato gerador consumo da CFEM, conforme atestado pelo próprio Relatório de Análise de Impacto Regulatório - AIR 02/2025 - da Agência Nacional de Mineração, sem, todavia, alterar o resultado do julgamento quanto ao mérito.
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