Apelação/Remessa Necessária Nº 0001879-92.2006.4.01.3807/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0001879-92.2006.4.01.3807/MG
RELATORA: Juíza Federal GENEVIEVE GROSSI ORSI
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Apelação (, 124 - 142) interposto por Carlos Humberto Gonçalves Di Salles e Ferreira em face de sentença (, 114 - 119) proferida pela 1ª Vara da Subseção Judiciária de Montes Claros, que julgou improcedentes os pedidos autorais formulados para obter declaração de nulidade de rejeição de contas, reconhecimento de inexistência de ato de improbidade administrativa, declaração de regularidade e correção das contas prestadas provenientes do Convênio n° 073/92 e reconhecimento de inexistência de qualquer relação passiva do autor com o Tribunal de Contas da União.
O apelante propôs ação visando a desconstituição da decisão do Tribunal de Contas da União que julgou irregulares as contas por ele prestadas, na condição de prefeito do Município de Manga, no procedimento n. TC 375.183/1997-3. O acórdão impugnado entendeu que, durante seu mandato, não houve a regular aplicação dos recursos recebidos da Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste/SUDENE para a construção da ponte sobre o Rio Calindó, conforme determinação do Convênio n° 073/92. O aresto registrou que "a Prefeitura de Manga faltou com a verdade quando afirmou que a obra estava pronta e quando apresentou uma Nota Fiscal não condizente com o convênio (...)".
O douto Juízo a quo extinguiu o feito sem resolução de mérito em relação ao pedido de declaração de inexistência de ato de improbidade administrativa, por ausência de interesse de agir, na medida em que o ato impugnado sequer foi caracterizado enquanto tal. O Juízo de origem também entendeu, com base em prova pericial (, 70 - 86), que o valor repassado ao Município de Manga, para efeito do Convênio 73/92, não foi empregado na construção da ponte sobre o Rio Calindó. Desse modo, entendeu por regular e legítimo o acórdão prolatado pela Corte de Contas.
Inconformado, o apelante interpôs o presente recurso, sustentando, em síntese, que não houve citação válida no processo administrativo - o que configuraria cerceamento de defesa -, e que não houve dano ao erário público, estando as contas regulares. Alega que o Convênio n. 173/1992, objeto da apuração promovida pela Corte de Contas, foi integralmente executado.
Contrarrazões apresentadas (, 149 - 152).
É o relatório.
VOTO
DA NULIDADE DA SENTENÇA
Suscita a parte apelante a nulidade da r. sentença recorrida, ao argumento de que houve cerceamento de defesa decorrente da ausência de abertura de prazo para a apresentação de razões finais.
De início, cumpre destacar que a decisão recorrida foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, em 18 de novembro de 2011. Aplica-se ao caso, portanto, o princípio do tempus regit actum e a teoria dos atos processuais isolados, hoje positivada no art. 14 do CPC/2015.
Ademais, a ausência de oportunidade para a juntada de alegações finais não gera, por si só, a nulidade do julgado. Cuida-se de mera irregularidade formal, sendo certo que o sistema processual civil brasileiro é regido pelo princípio da instrumentalidade das formas - pas de nullité sans grief. Exige-se, assim, a demonstração de prejuízo concreto e efetivo para a declaração de invalidade do ato. No caso, o apelante limita-se a alegar a nulidade formal, sem apontar de forma objetiva qual elemento inédito ou tese jurídica não teria sido apreciada.
Inexistindo a indicação de vício oculto na prova ou de fato novo relevante que pudesse alterar o convencimento judicial, conclui-se que a entrega das razões finais em nada modificaria o provimento jurisdicional exarado.
Diante do exposto, afasto a preliminar de cerceamento de defesa.
MÉRITO RECURSAL
A controvérsia consiste em verificar a legalidade da decisão do Tribunal de Contas da União - TCU que rejeitou as contas do ex-prefeito do Município de Manga/MG, relativas ao Convênio nº 073/92, firmado com a Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste (SUDENE) para a construção de uma ponte sobre o Rio Calindó.
O apelante busca a declaração de nulidade do acórdão do TCU por suposta ofensa ao devido processo legal, além da declaração de inexistência de ato de improbidade e da regularidade das contas apresentadas.
Contudo, a pretensão não merece prosperar.
Primeiro, porque o controle exercido pelo Tribunal de Contas da União é de natureza constitucional e administrativa, pautado pela autonomia técnica. Não há nos autos qualquer elemento que demonstre cerceamento de defesa ou violação ao devido processo legal no âmbito do processo n. TC 375.183/1997-3. O apelante teve a oportunidade de apresentar suas contas e justificativas, as quais foram rejeitadas com base em critérios estritamente técnicos e fáticos.
Como bem anotado pelo douto Juízo a quo, "o autor foi citado pessoalmente (fl. 90) e apresentou defesa pormenorizada (fls. 89/93), a qual foi apreciada em todos os seus termos, juntando documentos para amparar o seu ato de defesa (fls. 94/112)."
Segundo, porque, no mérito das contas públicas, vigora o princípio de que cabe ao gestor o ônus de provar a aplicação integral e regular dos recursos públicos recebidos (art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal).
No caso concreto, o laudo da perícia judicial (, 70 - 86), realizada sob o crivo do contraditório, confirmou, de forma contundente, as irregularidades apontadas pelo TCU e pelo Ministério Público.
A obra foi rejeitada tecnicamente pela engenharia civil, na medida em que planejada e executada sem projeto básico, estrutural ou complementar. O próprio recorrente confessou ter entregue a execução de fundações de uma ponte a um leigo ("Zé Guarujá") e adquirido a estrutura metálica de uma tornearia sem engenheiro responsável ou registro no CREA. Tal conduta gera risco direto à vida dos usuários da via pública.
Ademais, as notas fiscais apresentadas possuem divergências técnicas graves de especificação e quantidade. O laudo pericial atestou a impossibilidade de vincular os documentos fiscais à ponte vistoriada, indicando a existência de outra ponte semelhante na região.
Portanto, resta evidente o descompasso entre o que foi formalmente declarado pelo gestor e a realidade física da obra. A apresentação de notas fiscais inidôneas e a entrega de uma obra inutilizável e sem respaldo técnico quebram o nexo de causalidade financeiro do convênio.
O Poder Judiciário não deve intervir no mérito das decisões do TCU, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade, o que não ocorre na espécie. A rejeição das contas mostra-se legítima e amparada nos fatos.
Ressalte-se que, de acordo com o colendo Superior Tribunal de Justiça, o ônus de demonstrar a regularidade das contas é do gestor público, sendo que, no caso, o apelante não apresentou prova de fato que pudesse infirmar as conclusões do acórdão do TCU e do laudo produzido em perícia judicial. Veja-se:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. RECURSOS DO FUNDEF. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. CONFIGURAÇÃO DO ATO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DESCONHECIMENTO DO PARADEIRO DOS VALORES. DANO COMO DECORRÊNCIA LÓGICA DO DESGOVERNO COM A VERBA. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES PREVISTAS NA LIA. NECESSIDADE DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. 1. Cuida-se de inconformismo contra acórdão do Tribunal de origem que condenou por Improbidade Administrativa, ex-Prefeito que não prestou contas de convênio firmado entre a municipalidade e o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), com base no artigo 11, VI, c/c art. 12, III,da Lei 8429/92. Nada obstante a Tomada de Contas Especial por parte do TCE que imputou ao réu o débito de R$ 309.402,97, o Sodalício a quo não condenou o recorrido ao ressarcimento ao erário.
2. Embora o recorrido estivesse obrigado a prestar contas do referido convênio na condição de responsável direto pela ordenação de despesas do Município, não o fez. Tal inação é elemento substancial para se aferir o dolo do demandado, na prática de ato de improbidade, pois, quando o responsável não apresenta justificativa razoável para a sua omissão, presume-se o dolo genérico de descumprir a obrigação legal e o seu agir com má-fé na execução de verba pública, o que caracteriza a conduta dolosa do recorrido (REsp 1.370.992/MT, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 23/8/2016, DJe 31/8/2016, e REsp 1.323.503/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 25/6/2013, DJe 5/8/2013;
REsp 1.315.528/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9/5/2013; REsp 1.227.849/PR, Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/4/2012, e AgRg no Resp 1.383.196/AM, Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJ 27/10/2015, DJ 10/11/2015).
3. O Tribunal de origem reconhece que houve ausência de prestação de contas, contudoentende que esse gravíssimo fato não acarreta dano ao erário. Discorda-se da retromencionada conclusão, pois, partindo dos mesmos fatos, vislumbra-se dano patente, comprovado, individualizado e qualificado nos autos em epígrafe. Trata-se de prejuízo expresso, correspondente ao total do valor repassado, visto que tal verba é de aplicação vinculada aos objetos do convênio, sendo de responsabilidade do gestor público os atos praticados em desvio de finalidade. 4. O recorrido não se desincumbiu do ônus de demonstrar a licitude na aplicação das verbas. Mesmo quando oportunizado, em nenhum momento o réu demonstrou a aplicação dos valores transferidos, o que conduz à conclusão de que houve inequívoca malversação das verbas públicas.
5. Com efeito, sendo acolhida nos autos a violação do dever de prestar contas dos recursos repassados, tendo a conduta do requerido se subsumido ao art. 11, VI, da Lei 8.429/1992, sujeito está às penas do art. 12, III, do mesmo diploma legal, entre elas, o ressarcimento ao erário. 6. Sem a prestação de contas, não se sabe o valor empregado nos programas educacionais, se é que foi empregado algum, tampouco se houve alguma quantia remanescente e sua destinação. E, data venia, cabe ao gestor provar que aplicou devidamente as verbas que lhe foram repassadas. Com efeito, cabível a condenação do ex-prefeito no ressarcimento ao erário das verbas cuja destinação permanece desconhecida.
7. Não há como afastar a condenação do réu ao ressarcimento do dano aos cofres públicos, pois a manutenção do acórdão de origem, neste ponto, seria mais benéfica ao mau gestor, que deixaria de prestar contas para não transparecer as irregularidades e não ser obrigado a ressarcir o erário.
8. Com relação à multa civil, o Apelo Nobre não merece trânsito porquanto a matéria somente foi debatida pelo Tribunal a quo no Voto Vencido, o que não é suficiente para suprir a necessidade de prequestionamento, nos termos da Súmula 320/STJ. Assim, competia ao recorrente levantar a matéria em Embargos de Declaração - que até foram opostos, mas sem arguir especificamente esta omissão.
Destaca-se, por oportuno, que o acórdão combatido foi publicado antes da vigência do Novo Código de Processo Civil.
9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp n. 1.693.637/AM, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/6/2018, DJe de 23/11/2018.)
À última, a declaração de inexistência de ato de improbidade administrativa, em sede de ação desconstitutiva de débito/rejeição de contas, mostra-se inadequada. O reconhecimento da irregularidade das contas pelo TCU possui efeitos civis e administrativos próprios. Caberá ao órgão ministerial ou ao ente lesado, em via judicial própria de improbidade, discutir o elemento subjetivo do conduta do agente. Para o presente fim, basta a constatação de que as contas estão tecnicamente irregulares e o dano ao erário está configurado.
Assim, o desprovimento do recurso é a medida que se impõe.
É como voto.
Por fim, ressalto que, na hipótese de embargos declaratórios para fins de prequestionamento das questões legais e/ou constitucionais, é pacífico o entendimento neste Tribunal de não ser cabível a oposição de embargos de declaração caso não estejam presentes os pressupostos específicos dessa modalidade de integração do julgado (omissão, obscuridade, contradição e/ou erro material).
Para fins de prequestionamento, não é necessário que haja menção expressa dos dispositivos legais tidos como violados. Contudo, é imprescindível que a questão tenha sido discutida e decidida fundamentadamente no aresto recorrido, sob pena de não preenchimento do requisito do prequestionamento, indispensável para o conhecimento do recurso.
Ainda, nesses termos, advirto às partes que, opostos embargos de declaração com caráter protelatório, será aplicada a multa prevista no § 2º do art. 1.026 do CPC.
Não havendo interesse em recorrer, solicito às partes, em homenagem aos princípios da razoável duração do processo, da celeridade processual, da cooperação e da eficiência, que manifestem expressamente a renúncia ao prazo recursal.
Somente nos recursos interpostos contra sentença publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015 (enunciado Administrativo STJ nº 7).
Nesses termos, considerando que a sentença foi proferida antes de 18/03/2016, deixo de majorar os honorários advocatícios fixados em desfavor do autor.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso interposto, mantendo integralmente a sentença recorrida.
Documento eletrônico assinado por GENEVIEVE GROSSI ORSI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000453533v10 e do código CRC 35ac9d92.
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