Remessa Necessária Cível Nº 1002964-80.2023.4.06.3801/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 1002964-80.2023.4.06.3801/MG
RELATORA: Desembargadora Federal MÔNICA SIFUENTES
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária de sentença () que julgou parcialmente procedente o pedido, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para "a) declarar a nulidade do não conhecimento da impugnação administrativa apresentada em nome da pessoa jurídica Meridian Consultoria Financeira Ltda., bem como de todos os atos administrativos dele decorrentes; b) confirmar a tutela provisória de urgência anteriormente deferida, afastando definitivamente a intempestividade da impugnação administrativa; c) suspender em caráter definitivo os efeitos dos atos administrativos impugnados, inclusive da constituição definitiva do crédito tributário e de sua inscrição em dívida ativa; e manter a exigibilidade do crédito tributário conforme conclusão do julgamento da impugnação administrativa processo 1002964-80.2023.4.06.3801/MG, evento 30, MANIF1".
Sem recurso voluntário pelas partes, vieram os autos ao Eg. Tribunal Regional Federal da 6ª Região - TRF6, conforme certificado nos autos.
É o relatório.
VOTO
A sentença está sujeita à remessa necessária em razão das hipóteses previstas no art. 496 do Código de Processo Civil - CPC.
Conforme mencionado no relatório, não houve recurso voluntário pelas partes, vindo os autos tão somente em virtude do duplo grau obrigatório.
Da análise do ato submetido ao reexame necessário, conclui-se que houve a adequada aplicação do direito ao caso e que a setença está alinhada ao entendimento jurisprudencial dominante, razão pela qual adoto seus fundamentos como razão de decidir, na linha do que admitem as Cortes Superiores ao entenderem "válida a utilização da técnica da fundamentação per relationem, em que o magistrado emprega trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, desde que a matéria tenha sido abordada pelo órgão julgador, com a menção a argumentos próprios", ou "que o julgador apresente elementos próprios de convicção, ainda que de forma sucinta" (STJ - AgRg no AREsp: 2098863 RS 2022/0096424-8, Data de Julgamento: 08/11/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2022; STJ - AgRg no HC: 801040 RS 2023/0033891-5, Data de Julgamento: 28/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/03/2023).
Diante disso, incorporo tais razões a este julgado, in verbis:
"A controvérsia reside na validade do não conhecimento da impugnação administrativa, à luz dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, bem como na legalidade dos atos administrativos subsequentes, inclusive da constituição definitiva do crédito tributário e de sua inscrição em dívida ativa.
O autor afirma que "Auditor Fiscal da Receita Federal em Juiz de Fora/MG concluído que todos os depósitos bancários recebidos pela MERIDIAN CONSULTORIA FINANCEIRA LTDA no período de janeiro/2008 a dezembro/2008 não foram devidamente comprovados, concluindo, conforme o Relatório Fiscal anexo à esta inicial, que “como o contribuinte é um prestador de serviços, presumem-se que, nos casos em que ocorreram os depósitos em sua conta corrente sem justificativas hábeis e idôneas, o contribuinte omitiu receita de serviços nos termos do Art. 42 da Lei n. 9.430/1996”. Nesse sentido, a autoridade fiscal concluiu que o comportamento da Contribuinte MERIDIAN CONSULTORIA FINANCEIRA LTDA se caracteriza como “omissão de receita” nos termos do art. 42 da Lei n. 9.430/1993, tendo como fato gerador os “depósitos bancários de origem não comprovada” no período de 01/01/2008 a 31/12/2008. Assim, foi encerrada a Ação Fiscal e lavrado Auto de Infração em 26/03/2012, oportunidade em que foi intimada a Contribuinte na pessoa de seu ex-sócio R. G. M. (intimação nº 06.1.04.00-2011.00286-9). Na ocasião, foi lançado o crédito tributário nos seguintes valores:
Imposto de Renda de Pessoa Jurídica R$ 230.173,41 VALOR (R$)
Programa Interação Social R$ 9.826,30
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social R$ 45.352,53
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido R$ 91.399,41
Acrescenta que "No Auto de Infração, a autoridade fiscal determinou ainda que as receitas da atividade omitida seriam objeto de lançamento de ofício, mês a mês, com multa qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento), no período de 01/01/2008 a 31/12/2008."
O art. 16 do Decreto nº 70.235/1972 exige que a impugnação administrativa contenha a qualificação do impugnante, a exposição dos fundamentos de fato e de direito e a indicação das provas que possuir. A petição protocolizada em 18/04/2012 identificou adequadamente a pessoa jurídica impugnante, com indicação de sua razão social, endereço e número de CNPJ, tendo sido recepcionada pela autoridade administrativa sem qualquer ressalva quanto à existência de vício formal. A ausência de assinatura e de identificação formal do representante legal configura vício de natureza meramente formal, plenamente sanável, sobretudo no âmbito do processo administrativo fiscal, no qual não se exige a constituição de advogado, devendo prevalecer o formalismo moderado.
A Administração Tributária, ao deixar de oportunizar a correção imediata do vício, ou ao menos orientar o contribuinte quanto à irregularidade constatada, adota postura excessivamente rigorosa e desproporcional, incompatível com as garantias do contraditório e da ampla defesa previstas no art. 5º, LV, da Constituição Federal.
A intenção de impugnar o lançamento foi inequivocamente manifestada dentro do prazo legal, tendo a complementação sido apresentada antes mesmo do julgamento pela Delegacia de Julgamento, inexistindo prejuízo à Administração.
Impõe-se reconhecer a nulidade do não conhecimento da impugnação administrativa, bem como de todos os atos administrativos dele decorrentes.
Os fundamentos que ensejaram o deferimento da tutela provisória de urgência permanecem íntegros:
Em que pese o processo administrativo fiscal e os créditos tributários inscritos em dívida ativa estarem vinculados a Meridian Consultoria Financeira LTDA., em cujo quadro societário figuravam as pessoas físicas R. G. M. e Robinson da Costa e Souza, referida Pessoa Jurídica - PJ foi extinta em 10/02/2011, nos termos do distrato social juntado. Ainda de acordo com referido instrumento, “a responsabilidade pelo ativo e passivo porventura supervenientes, fica a cargo dos ex-sócios” (id 1341616848, págs. 224/225).
Com efeito, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ possui o seguinte entendimento acerca da legitimidade ativa em casos similares ao presente, in verbis:
(…)
4. A extinção representa para a sociedade empresária o que a morte representa para a pessoa natural: o fim da sua existência no plano jurídico, sem a qual não há mais personalidade civil, nem capacidade de ir a juízo e reivindicar qualquer direito.
5. Eventuais direitos patrimoniais que integraram a esfera jurídica da sociedade são transmitidos, com a sua extinção, aos ex-sócios, aos quais, assim, pertence a legitimidade para postular em juízo acerca de tais direitos.
(…)
[STJ. REsp nº 1.826.537/MT. Terceira Turma. Relatora: Min. Nancy Andrighi. Julgamento: 11/05/2021. Publicação/Fonte: 14/05/2021, DJe]
Dessa forma, transmitidos eventuais direitos e obrigações aos ex-sócios, o Autor, à primeira vista, detém legitimidade para estar e postular em juízo.
Dito isso, passo a apreciar o pedido de tutela provisória. Nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil - CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A medida representa provimento de cunho emergencial e satisfativo, e somente será deferida quando não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
De acordo com os documentos que instruem a inicial, por não ter comprovado, mediante documentação hábil e idônea, a origem de recursos utilizados para a realização de depósitos e investimentos em instituições financeiras, foram lavrados quatro autos de infração (relativos aos tributos IRPJ, Contribuição para o PIS/Pasep, COFINS e CSLL) em desfavor da pessoa jurídica Meridian Consultoria Financeira LTDA - EPP, CNPJ nº 07.181.661/0001-00, da qual o Autor era sócio-administrador.
R. G. M. deles teve ciência em 27/03/2012 (id 1341616885, págs. 134, 145, 153 e 161), data a partir da qual começou a contar o prazo de 30 (trinta) dias para recolher ou impugnar o débito para com a Fazenda Nacional constituído pelos referidos autos de infração.
Em 18/04/2012 foi protocolizada na Delegacia da Receita Federal do Brasil - DRFB em Juiz de Fora petição composta por duas laudas, acompanhada de documentos, dirigida ao “ILMO SENHOR AFRFB EVANDRO JOSÉ RIBAS DE SOUZA”, para “apresentação de esclarecimentos da empresa e dúvidas sobre o relatório enviado”. Embora não subscrita, aludida petição possui por remetente a pessoa jurídica Meridian Consultoria Financeira LTDA., “com sede à Avenida Rui Barbosa, 395, Sobrado, bairro Santa Terezinha na cidade de Juiz de Fora - MG, CEP 36045-410, portadora do CNPJ nº 07.181.661/0001-00” (id 1341616890, págs. 256/257).
Posteriormente, em 13/07/2012, foi protocolizada na DRFB em Juiz de Fora petição composta por uma lauda intitulada “COMPLEMENTO DE IMPUGNAÇÃO APRESENTADA TEMPESTIVAMENTE”, subscrita por R. G. M., e acompanhada do documento de identificação do subscritor. A justificativa apresentada para a ‘complementação’ foi a ausência, por equívoco, de assinatura do responsável na petição anteriormente apresentada (id 1341616892, págs. 67 e 68).
Conforme acórdão nº 09-41.087, lavrado pela 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Juiz de Fora - DRJ/JFA em 21/08/2012, a impugnação não foi conhecida por conter vício dito insanável: falta de identificação e assinatura de quem a redigiu. Como a impugnação, nas palavras usadas pelo relator, “devidamente legitimada” foi entregue em 13/07/2012, concluiu-se por sua intempestividade (id 1341616892, págs. 72/78).
O recurso voluntário interposto em 20/11/2012 (id 1341616892, págs. 91/106) não foi conhecido por ausência de enfrentamento dos fundamentos da decisão atacada (id 1341616892, págs. 231/235). A sessão de julgamento ocorreu em 09/02/2021.
Em consequência, os débitos constituídos foram inscritos em dívida ativa em 18/08/2021 (id 1341616892, págs. 266/270).
Tendo por parâmetro o pedido de tutela provisória de urgência e a respectiva causa de pedir, esses são os fatos, extraídos do processo administrativo nº 10640.720902/2012-26, que, nesse momento, interessam à análise da pretensão.
Nos termos do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, que, dentre outras providências, dispõe sobre o processo administrativo fiscal [original sem destaques],
Art. 16. A impugnação mencionará:
I - a autoridade julgadora a quem é dirigida;
II - a qualificação do impugnante;
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)
IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)
V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
O dispositivo legal acima transcrito exige que o impugnante se qualifique. Embora de forma incompleta, pois ausente a indicação do competente representante legal, a pessoa jurídica peticionária foi qualificada no documento id 1341616890, págs. 256/257. Como visto, sua razão social, o endereço de sua sede e seu CNPJ foram devidamente declinados na petição protocolizada na DRFB em Juiz de Fora aos 18/04/2012.
A documentação apresentada naquela data, é preciso registrar, foi recepcionada sem qualquer ressalva. Diante da simplicidade do vício existente, perceptível ao primeiro olhar, o agente responsável por sua recepção poderia ter solicitado sua imediata correção ou, então, deixado de recebê-la, hipótese em que deveria ter orientado o apresentante a sanar a falta e oportunamente renovar o pretendido protocolo, até mesmo porque a parcela remanescente do prazo ainda em curso era mais do que suficiente para assim o fazer.
A justificativa para a recepção do documento - suposta “mera entrega de documentos durante o procedimento de Fiscalização, onde a falta de assinatura e de identificação do responsável não é fato relevante” (id 1341616892, pág. 75) -, já que direcionado a Auditor Fiscal sem estar intitulado de impugnação, consiste em teratologia.
Ademais, até mesmo porque em não havendo a assistência de advogado, impunha-se ao atendente/recepcionista, a fim de facilitar ao então responsável legal da contribuinte o exercício de seus direitos, alertá-lo ou esclarecê-lo acerca da necessidade da identificação e subscrição.
Embora nenhuma das condutas há pouco descritas, lógica e usualmente esperadas, tenha sido formalmente adotada pela Administração Tributária, o representante legal da pessoa jurídica interessada - voluntária e espontaneamente, a que tudo demonstra - sanou, em 13/07/2012, o vício existente; apesar de fora do prazo, o ato foi realizado antes da sessão de julgamento, ocorrida em 21/08/2012.
O próprio relator do acórdão nº 09-41.087 reconheceu a regularização da falta, conforme se lê no seguinte excerto do seu voto, in verbis (id 1341616892, pág. 76):
Somente quando da apresentação da identificação do responsável pela apresentação do recurso com a respectiva assinatura, realizada em 13/07/2012, poder-se-ia considerar legitimada a impugnação apresentada, nos termos exigidos na legislação e essa data seria considerada como de sua efetiva entrega.
Diante desse cenário, a postura adotada pelo Fisco afigura-se, data venia, excessivamente drástica, desproporcional ao vício constatado.
Em que pese a ausência de assinatura na peça apresentada em 18/04/2012 e a não identificação do representante legal da impugnante, é inequívoca a intenção da sociedade empresária extinta e ou de seu ex-sócio-administrador de impugnar os débitos constituídos. Intenção essa que foi expressa e indubitavelmente manifestada dentro do prazo legal concedido, frise-se.
O vício, com todo respeito, até mesmo diante de sua simplicidade, era perfeitamente sanável.
No processo administrativo fiscal, o contribuinte não está obrigado a constituir advogado para postular, apresentar defesa ou, de modo geral, manifestar-se nos autos. Assim, da mesma forma em que é dispensada a manifestação técnica, o formalismo exacerbado deve ser evitado.
Dessa forma, em cognição sumária, entendo que o rigor da Administração Tributária revelou-se desarrazoado e, como tal, violou as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/88). Configurada, pois, a probabilidade do direito.
O perigo de dano também está caracterizado haja vista as naturais implicações negativas decorrentes da inscrição dos débitos em dívida ativa.
Ante o exposto, DEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência para:
I) afastar a intempestividade da impugnação apresentada em nome da pessoa jurídica Meridian Consultoria Financeira LTDA., CNPJ nº 07.181.661/0001-00 (id 1341616890, págs. 256/257, e 1341616892, págs. 67/68);
II) suspender os efeitos de todos os atos derivados do não conhecimento da impugnação (a partir do acórdão nº 09-41.087 - 2ª Turma da DRJ/JFA, de 21/08/2012; id 1341616892, págs. 72/78);
III) suspender a exigibilidade dos créditos tributários inscritos em dívida ativa da União sob os nº 60 7 21 014702-07, 60 6 21 057449-32, 60 2 21 026570-61 e 60 6 21 057450-76 (id 1341616892, págs. 266/270); e
IV) determinar que a União (Fazenda Nacional), através da 2ª Turma da DRJ/JFA, ou de órgão que eventualmente o substitua, se por outro motivo não houver impedimento, o qual deverá ser prontamente informado nos autos, conheça da impugnação oferecida em nome da sociedade empresária acima identificada, proceda à apreciação das razões nela consignadas, bem como dos documentos que a instruem, e forneça a respectiva decisão de mérito no prazo de 60 (sessenta) dias.
Em razão da suspensão da exigibilidade dos créditos tributários, a União (Fazenda Nacional) deverá abster-se de: a) promover atos tendentes a incrementar sua cobrança (protesto extrajudicial e ou ajuizamento de execução fiscal); b) inscrever o nome do Autor (ex sócio-administrador da PJ extinta) no CADIN; ou c) impor quaisquer outras penalidades; tudo em decorrência exclusiva do objeto da presente ação.
Reconhecida a probabilidade do direito e caracterizada a nulidade do procedimento administrativo, impõe-se a confirmação integral da tutela provisória, com a manutenção da suspensão da exigibilidade dos créditos tributários, nos termos do art. 151, V, do Código Tributário Nacional.
Consigno que a responsabilização pessoal do sócio-administrador, nos termos do art. 135, III, do CTN, exige prova da prática de atos com excesso de poderes, infração à lei ou dissolução irregular da pessoa jurídica. No caso concreto, inexiste demonstração de conduta pessoal do autor apta a justificar sua responsabilização, não sendo suficiente, para tanto, a mera lavratura de autos de infração ou a constituição de crédito tributário.
A decisão no processo Administrativo 10640.720901/2012-81, apresentado por Meridian Consultoria Financeira Ltda, acolheu parcialmente a impugnação ao Auto de Infração lavrado em decorrência de auditoria fiscal, que apurou omissão de receitas, nos termos do art. 42 da Lei nº 9.430/1996, e omissão de receita da atividade, com aplicação de multas proporcionais de 75% e 150%, respectivamente, para excluir os valores comprovados e manter os demais lançamentos, conforme demonstrativo constante dos autos.
O crédito tributário permanece parcialmente exigível, acrescido das multas proporcionais e juros de mora até o efetivo pagamento.
Após análise dos argumentos e documentos apresentados, verificou-se que:
a) Parte das justificativas não comprovou a origem dos depósitos bancários, mantendo-se a presunção legal de omissão de receita.
b) Foram aceitas exclusões referentes a valores comprovados, totalizando R$ 189.261,31, que devem ser expurgados do lançamento.
c) Quanto às comissões recebidas de instituições financeiras, restou comprovado que se referem a serviços prestados pela empresa (matriz e filial), razão pela qual os lançamentos correspondentes permanecem integrais.
d) Mantida a Representação Fiscal para Fins Penais relativa à infração com multa qualificada.
e) Lançamentos de CSLL, PIS e Cofins seguem a mesma decisão do IRPJ.
O relatório Fiscal aponta duas as infrações apontadas pelo Fisco que levaram aos lançamentos em análise, como novamente especificado a seguir: 1) OMISSÃO DE RECEITAS DE SERVIÇOS NOS TERMOS DO ARTIGO 42 DA LEI 9.430/1996 (DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA), objeto de lançamento de ofício, mês a mês, com multa de 75%, no período 01/2008 a 12/2008; 2) OMISSÃO DE RECEITA DA ATIVIDADE – COMISSÕES RECEBIDAS POR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E IMPOSTO RETIDO, objeto de lançamento de ofício, mês a mês, com multa qualificada de 150%, no período de 01/2008 a 12/2008, compensados os impostos retidos pelas tomadoras de serviços. Não apurou-se diferença de PIS e Cofins para essa infração.
Conforme apontado na decisão que julgou a impugnação administrativa, a movimentação financeira no Banco do Brasil, à exceção de R$20.000,00 em 06/02/2008, Santander e BV Financeira, como transferências entre empresas, não apresenta a devida justificativa, o que deve prevalecer para efeito de autuação fiscal. Não há provas de que a movimentação tenha sido regular de maneira a afastar as conclusões da auditoria da Receita Federal, com a devida correção feita no julgamento da impugnação.
A respeito da controvérsia ora submetida em sede de remessa necessária, reputo acertada a conclusão adotada pelo Juízo de origem no sentido de que o não conhecimento da impugnação administrativa decorreu de excessivo rigor formal incompatível com os princípios do contraditório e da ampla defesa. Embora a petição apresentada tempestivamente pela contribuinte contivesse vícios formais relacionados à ausência de assinatura e à identificação incompleta de seu representante legal, restou inequívoca a manifestação de vontade de impugnar o lançamento dentro do prazo legal, sendo o defeito plenamente sanável, sobretudo no âmbito do processo administrativo fiscal, em que não se exige a constituição de advogado. Ademais, a irregularidade foi corrigida antes mesmo do julgamento administrativo, sem qualquer prejuízo à Administração. Nessas circunstâncias, a recusa ao conhecimento da impugnação mostrou-se desproporcional, impondo-se o reconhecimento da nulidade dos atos administrativos subsequentes dela decorrentes, com a consequente apreciação do mérito da defesa administrativa.
Desse modo, não vislumbro elementos capazes de modificar o entendimento consubstanciado na sentença em análise, razão pela qual confirmo-a por meio do presente acórdão.
Ademais, não havendo interesse em recorrer, solicito às partes, em homenagem aos princípios da razoável duração do processo, da celeridade processual, da cooperação e da eficiência, que manifestem expressamente a renúncia ao prazo recursal.
Diante do exposto, voto por negar provimento à remessa necessária tida por interposta, nos termos da fundamentação supra.
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