Apelação Criminal Nº 1007257-36.2020.4.01.3802/MG
RELATOR: Juiz Federal LEONARDO ARAUJO DE MIRANDA FERNANDES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação criminal interposta por R. O. J. em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível e Criminal da Subseção Judiciária de Uberaba/MG, nos autos da Ação Penal nº 1007257-36.2020.4.01.3802, de 19 de agosto de 2022.
A denúncia, oferecida em 1º de dezembro de 2021 e recebida em 15 de dezembro de 2021, imputou a R. O. J., na qualidade de administrador da Sociedade Amigos do Hospital São Francisco de Assis (SAHSFA), CNPJ nº 20.549.879/0001-32, com sede em Frutal/MG, a prática dos crimes previstos no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 e no art. 168-A, caput e §1º, I, do Código Penal.
Segundo a narrativa acusatória, o apelante efetuou a retenção de tributos federais, compreendendo o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) incidente sobre rendimentos pagos a pessoas físicas e jurídicas e a Contribuição Social Retida na Fonte (CSRF); bem como das contribuições previdenciárias retidas sobre funcionários e contribuintes individuais, sem o respectivo recolhimento aos cofres públicos, ou com recolhimento a menor, no prazo legal. Os débitos fazendários, confessados em DCTF, totalizaram R$ 157.096,64 (cento e cinquenta e sete mil, noventa e seis reais e sessenta e quatro centavos); os débitos previdenciários, confessados em GFIP, somaram R$ 286.682,36 (duzentos e oitenta e seis mil, seiscentos e oitenta e dois reais e trinta e seis centavos), tornando-se definitivos na esfera administrativa pela própria apresentação das declarações, nos termos da Súmula 436 do Superior Tribunal de Justiça, e dando origem ao Processo de Representação Fiscal para Fins Penais nº 10650.721.689/2017-65.
A sentença julgou procedente a pretensão punitiva e condenou R. O. J. nas penas dos arts. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 e 168-A, §1º, I, do Código Penal, em concurso material e continuidade delitiva (arts. 69 e 71 do CP). Na dosimetria, o juízo reconheceu como circunstâncias judiciais desfavoráveis os motivos do crime, reputados injustificáveis por cobiça e avidez pelo lucro ilegítimo e as consequências tidas por graves diante do escamoteamento de recursos públicos e do prejuízo à coletividade, registrada a ausência de qualquer pagamento ou parcelamento. Para o crime do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, a pena-base foi fixada em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de detenção, exasperada em 2/3 (dois terços) pela continuidade delitiva, resultando em pena definitiva de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção e 30 (trinta) dias-multa. Para o crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, §1º, I, do CP), a pena-base foi fixada em 3 (três) anos de reclusão, igualmente exasperada em 2/3 (dois terços), resultando em pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa. No concurso material, a pena total resultou em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de privação de liberdade e 90 (noventa) dias-multa, à razão de 1/10 (um décimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicial semiaberto. A título de reparação mínima do dano (art. 387, IV, do CPP), o juízo fixou o valor de R$ 286.682,36 (duzentos e oitenta e seis mil, seiscentos e oitenta e dois reais e trinta e seis centavos), correspondente aos débitos previdenciários, a ser revertido em favor da União.
A proposta de acordo de não persecução penal foi recusada pelo acusado. A instrução processual compreendeu a oitiva da testemunha de acusação Cláudio Pereira Silva, Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, e das testemunhas de defesa Cleber Antônio Leali e Francini Farias, além do interrogatório do réu, realizados em audiência de 9 de março de 2022.
Em razões recursais, o apelante sustenta: (i) ausência de poder decisório efetivo sobre as finanças da entidade, uma vez que a gestão operacional e financeira era exercida pela Fundação Frei Gabriel e pelo Diretor Financeiro Cleber Antônio Leali, cabendo ao réu apenas a assinatura de documentos que lhe eram apresentados, sem acesso à conta bancária da entidade, de modo que a imputação fundada exclusivamente no cargo configuraria responsabilidade penal objetiva, vedada no ordenamento jurídico; e (ii) ausência de dolo e configuração da causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa, sustentando que as irregularidades decorreram da insuficiência de repasses financeiros pelo Município de Frutal, principal financiador da entidade por força de convênio, e não de intenção fraudulenta; e (ii) subsidiariamente, afastamento da exasperação pela continuidade delitiva, por alegada violação ao princípio da correlação entre a denúncia e a sentença, com fixação das penas no mínimo legal, regime inicial aberto e substituição por penas restritivas de direitos.
Em sede de parecer opinativo (art. 610 do CPP), a Procuradoria Regional da República da 6ª Região (Manifestação nº 10120/2023), manifestou-se pelo desprovimento integral do recurso. Verificou, de ofício, a inexistência de prescrição, ante o prazo de 12 (doze) anos regulado pela pena concreta de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses. Quanto à autoria, sustentou a aplicação da teoria do domínio do fato. Quanto ao dolo, reafirmou sua modalidade genérica para a configuração dos crimes imputados. Quanto à inexigibilidade de conduta diversa, argumentou que as atas notariais não constituem prova hábil por terem sido produzidas sem contraditório simultâneo em juízo, que a excludente exige prova robusta de penúria extrema, e que o valor total recebido pela SAHSFA do Município no período foi de aproximadamente R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais). Quanto ao princípio da correlação, defendeu que os fatos constitutivos da continuidade delitiva estavam descritos na denúncia.
Em manifestação complementar (Manifestação nº 9679/2025, de 12 de março de 2025), o parquet esclareceu que os débitos tratados nos autos nº 1006088-14.2020.4.01.3802 e no parcelamento autorizado pela Lei Municipal nº 6.771/2024 dizem respeito a contribuições previdenciárias relativas a suposta "pejotização" de médicos, apuradas em procedimento fiscal distinto, sem qualquer identidade com os débitos objeto desta ação penal, confessados pelo próprio contribuinte em DCTF e GFIP, reiterando o parecer anterior.
É o relatório.
VOTO
O recurso de apelação é cabível na espécie, na forma do artigo 593, inciso I, do Código de Processo Penal, uma vez que se insurge contra sentença definitiva proferida pelo juízo de primeiro grau em ação penal. A tempestividade foi demonstrada pela defesa, que comprovou a suspensão dos prazos processuais no período de 22 de agosto a 15 de setembro de 2022, em razão da criação do Tribunal Regional Federal da 6ª Região, prorrogada pela Portaria PRESI nº 23/2022. A representação processual está regular. O interesse recursal é patente, diante da condenação imposta. Presentes os demais requisitos de admissibilidade, o recurso merece conhecimento.
Prescrição
Antes de adentrar o mérito recursal, cumpre examinar, de ofício, a eventual ocorrência de extinção da punibilidade pela prescrição, matéria de ordem pública cognoscível em qualquer grau de jurisdição.
No caso, não se verifica a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva em relação a nenhum dos delitos imputados ao apelante.
Nos termos do artigo 119 do Código Penal, em caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade deve ser aferida em relação à pena de cada infração isoladamente considerada.
Quanto ao crime previsto no artigo 168-A, § 1º, I, do Código Penal, foi aplicada pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão, já considerada a continuidade delitiva, à qual corresponde o prazo prescricional de 12 (doze) anos, nos termos do artigo 109, inciso III, do Código Penal. Entre o recebimento da denúncia, em 15 de dezembro de 2021, e a publicação da sentença condenatória, em 19 de agosto de 2022, transcorreu lapso inferior a um ano, manifestamente insuficiente para a configuração da prescrição. Também não decorreu prazo superior a 12 (doze) anos entre os fatos descritos na denúncia, ocorridos entre novembro de 2015 e o segundo semestre de 2016, e o recebimento da denúncia.
Em relação ao crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990, a pena definitiva foi fixada em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção, já considerada a continuidade delitiva. Para essa reprimenda, o prazo prescricional é de 8 (oito) anos, nos termos do artigo 109, inciso IV, do Código Penal. Considerando-se o marco inicial da prescrição na data da constituição definitiva do crédito tributário, não transcorreu lapso superior ao referido prazo entre esse marco e o recebimento da denúncia, tampouco entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória.
Desse modo, não se verifica qualquer causa extintiva da punibilidade decorrente da prescrição, razão pela qual permanece íntegra a pretensão punitiva estatal.
Delimitação das questões analisadas
O recurso coloca em debate as seguintes questões, que serão examinadas na ordem a seguir: a) a autoria e o elemento subjetivo dos crimes imputados; b) a tese de inexigibilidade de conduta diversa; c) o argumento fundado na sentença proferida em processo cível e na Lei Municipal nº 6.771/2024; d) o princípio da correlação e a aplicação da continuidade delitiva e do concurso material; e) a dosimetria das penas, com análise da pena-base, da atenuante da confissão, da continuidade delitiva para o crime do artigo 168-A do Código Penal, do regime inicial e das penas alternativas.
Mérito
A materialidade de ambos os crimes é incontrovertida. Os débitos fazendários foram confessados pelo próprio contribuinte em Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), tornando-se definitivos na esfera administrativa independentemente de qualquer providência fiscal, nos termos da Súmula 436 do Superior Tribunal de Justiça. Os débitos previdenciários foram igualmente confessados pelo contribuinte por meio das Guias de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social (GFIP). Ambos foram detalhadamente descritos no Processo de Representação Fiscal para Fins Penais nº 10650.721.689/2017-65, cujo conteúdo foi confirmado em juízo pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil CLÁUDIO PEREIRA SILVA, em depoimento prestado sob o crivo do contraditório. O depoente esclareceu que não se tratou de lançamento de ofício nem de qualquer auto de infração por pejotização, mas de débitos regularmente confessados pela própria empresa, relativos a empregados com vínculo trabalhista, cujos valores foram descontados na fonte e não repassados aos cofres públicos. A materialidade dos crimes de deixar de recolher tributos retidos (Lei nº 8.137/1990, art. 2º, II) e de deixar de repassar contribuições previdenciárias retidas (CP, art. 168-A, §1º, I) está, portanto, plenamente demonstrada.
Autoria
A autoria recai sobre o apelante.
R. O. J. era o presidente da SAHSFA no período dos fatos (2015/2016), por convite do então Prefeito Municipal de Frutal, conforme confirmou em seu próprio interrogatório. Na mesma oportunidade, admitiu ser responsável pela administração da entidade e declarou que a indicação para o cargo partiu do Poder Público Municipal. A representação fiscal para fins penais identificou-o como responsável legal da pessoa jurídica. A testemunha de defesa CLEBER ANTÔNIO LEALI, Diretor Financeiro da Fundação Frei Gabriel, afirmou que o réu era presidente da entidade, que assinava os documentos e que participava das decisões, ainda que o trabalho operacional ficasse a cargo da Fundação. O fato de as declarações terem sido materialmente elaboradas e assinadas por funcionárias da entidade (Marlene Aparecida Paula do Carmo, Francini Farias Carneiro Mendonça e Elaine Cristina Araujo) não afasta a responsabilidade penal do réu.
A alegação de que o réu apenas assinava o que lhe era determinado, sem acesso à conta bancária e sem poder de decisão financeira, não encontra amparo no conjunto probatório. Além de ser o presidente legalmente constituído, o réu confirmou, no interrogatório, que sabia das dificuldades financeiras, que compareceu ao Prefeito Municipal de Frutal em múltiplas ocasiões para cobrar os repasses devidos e que tinha plena ciência de que os tributos e contribuições não estavam sendo recolhidos. Tais circunstâncias evidenciam que o réu não ignorava a situação nem estava alijado das decisões, exercendo ao menos o poder de exigir regularização ou de denunciar o descumprimento das obrigações tributárias e previdenciárias da entidade.
Quanto ao elemento subjetivo, a jurisprudência é firme no sentido de que os crimes dos artigos 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990 e 168-A do Código Penal são crimes omissivos, que se consumam com o simples não recolhimento ou não repasse das quantias devidas nos prazos legais, sendo suficiente o dolo genérico, consistente na consciência e na vontade de deixar de praticar a conduta exigida. Não se exige o dolo específico de fraudar a Previdência Social ou o Fisco, tampouco o animus rem sibi habendi. O réu, como administrador da SAHSFA, tinha plena ciência de que os valores eram retidos e de que não estavam sendo repassados ao Fisco e à Previdência Social. Essa consciência, aliada à omissão voluntária, configura o dolo exigido para a tipificação das condutas. A tese defensiva de ausência de dolo não prospera.
Inexigibilidade de conduta diversa
A defesa invoca a causa supralegal de exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, com fundamento nas alegadas dificuldades financeiras da SAHSFA decorrentes da insuficiência de repasses pelo Município de Frutal.
O reconhecimento da excludente em tela é excepcional, de modo que seja idoneamente comprovado que a entidade se encontrava em colapso financeiro completo, impossibilitada de honrar quaisquer obrigações, sendo o não recolhimento dos tributos e contribuições a única alternativa para garantir a sobrevivência mínima das atividades. Não basta a mera existência de dificuldades financeiras, que são inerentes à atividade de gestão, para que se configure a excludente.
No presente caso, a prova produzida é insuficiente para essa demonstração. As atas notariais de EDMILSON ARANTES LOPES e FRANCINI FARIAS CARNEIRO MENDONÇA, juntadas em sede recursal, não se prestam a suprir a lacuna probatória. As declarações nelas contidas foram produzidas unilateralmente, fora da audiência de instrução e sem a participação das partes e do juízo no ato, o que lhes retira o valor de prova testemunhal plena. Trata-se, quando muito, de documentos que corroboram o que as testemunhas teriam dito, mas sem que essas declarações possam ser valoradas com o mesmo peso da prova produzida sob o crivo do contraditório. Ainda que se admita algum valor informativo às atas notariais, seu conteúdo não é suficiente para demonstrar a penúria extrema exigida pela jurisprudência.
O próprio Ministério Público Federal demonstrou, nas contrarrazões, que o valor total recebido pela SAHSFA do Município de Frutal no período foi de aproximadamente R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais). A anulação de cerca de R$ 600.000,00 em empenhos, mencionada pela defesa, não representa sequer seis por cento do montante recebido, sendo insuficiente para caracterizar o estado de penúria extrema, incontornável até mesmo com o sacrifício do patrimônio pessoal dos administradores, que a jurisprudência exige para o reconhecimento da excludente. Ademais, não há nos autos qualquer pedido de falência ou recuperação judicial da entidade, protestos de títulos da associação, ou contratos de alienação de bens dos dirigentes com vistas a saldar as dívidas tributárias, documentos que, segundo a jurisprudência consolidada, seriam necessários para comprovar o estado de crise financeira extrema capaz de afastar a culpabilidade.
A tese de inexigibilidade de conduta diversa é, portanto, afastada.
Argumento relativo ao processo cível e à Lei Municipal nº 6.771/2024
Em petição juntada ao processo no TRF6 (Evento 152), a defesa sustentou que a sentença proferida nos autos nº 1006088-14.2020.4.01.3802 e a Lei Municipal nº 6.771/2024 demonstrariam a responsabilidade do Município de Frutal pelos débitos previdenciários em questão, o que afastaria a culpabilidade do apelante.
O argumento não prospera pelas razões claramente expostas no parecer ministerial complementar. Os débitos tratados nos autos nº 1006088-14.2020.4.01.3802 e no parcelamento autorizado pela Lei Municipal nº 6.771/2024 dizem respeito a contribuições previdenciárias apuradas pelo procedimento fiscal nº 10972.720053/2015-00, no montante de R$ 22.927.558,11, decorrentes de suposta "pejotização" de médicos contratados, que são objeto de ação civil diversa. Os débitos desta ação penal foram apurados pelo procedimento fiscal nº 10650.721.653/2017-81, referem-se à retenção de IRRF, CSRF e contribuições previdenciárias regulares de empregados com vínculo trabalhista, e totalizaram R$ 157.096,64 e R$ 286.682,36. Não há identidade entre os dois conjuntos de débitos. O próprio Auditor-Fiscal CLÁUDIO PEREIRA SILVA, em seu depoimento judicial, fez a distinção expressa, esclarecendo que os débitos desta ação são relativos a trabalhadores com vínculo empregatício e foram confessados pelo próprio contribuinte, sem qualquer relação com a pejotização. O argumento defensivo deve ser rejeitado.
Princípio da correlação e da continuidade delitiva
A defesa sustenta, subsidiariamente, que a aplicação da continuidade delitiva (CP, art. 71) e do concurso material (CP, art. 69) violaria o princípio da correlação entre a acusação e a sentença, pois tais institutos não teriam sido objeto de pedido expresso na denúncia.
O princípio da correlação, previsto nos artigos 383 e 384 do Código de Processo Penal, exige que a sentença corresponda aos fatos narrados na peça acusatória, vedando a condenação por fato não descrito ou por conduta essencialmente diversa daquela imputada.
Não há, porém, obrigação de que o Ministério Público indique expressamente na denúncia a capitulação jurídica de cada instituto que se aplica ao caso concreto, nem que requeira formalmente o reconhecimento de figuras jurídicas acessórias como a continuidade delitiva. O acusado se defende dos fatos, e não da qualificação jurídica atribuída ao comportamento.
No presente caso, a denúncia descreveu os débitos fazendários de forma global, consignando que foram confessados em Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) e perfazem a quantia de R$ 157.096,64 (cento e cinquenta e sete mil, noventa e seis reais e sessenta e quatro centavos), sem discriminar as competências mensais individualmente.
É certo que a representação fiscal para fins penais que subsidiou a Notícia de Fato nº 1.22.002.000125/2019-15 contém essa discriminação. No entanto, a individualização das condutas mensais não foi transposta para o texto da denúncia, que se limitou a enunciar o valor global dos débitos confessados.
Dosimetria
Mantida a condenação em ambos os crimes, passo à revisão da dosimetria das penas, acolhendo parcialmente o recurso neste ponto.
Correção do erro material
A sentença, ao tratar da continuidade delitiva, registrou, em ambos os delitos, que os fatos ocorreram "entre 2004 e 2005". Trata-se de manifesto erro material, pois os fatos narrados na denúncia, apurados no procedimento fiscal e confirmados pela instrução probatória, situam-se no período de novembro de 2015 a 2016. A correção deve ser feita de ofício, sem que isso importe em qualquer alteração prejudicial ao réu, limitando-se a adequar o texto da decisão à realidade fática demonstrada nos autos.
Crime do artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990
A pena cominada para esse delito é de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, mais multa.
A culpabilidade é a ordinariamente esperada para o tipo, sem elemento concreto que justifique valoração negativa. Os antecedentes são favoráveis, pois o réu não registra condenação anterior transitada em julgado, conforme as certidões carreadas aos autos. A conduta social não foi adequadamente esclarecida nos autos e é tratada como neutra. A personalidade tampouco foi revelada por elementos concretos, sendo igualmente considerada neutra.
Os motivos merecem análise detida. A sentença os valorou negativamente, caracterizando-os como cobiça e avidez pelo lucro ilegítimo. Essa valoração não se sustenta. Em primeiro lugar, como já consignado na análise da autoria, o réu era presidente de entidade sem fins lucrativos e não percebia remuneração pelo exercício do cargo, o que torna evidentemente inadequada a caracterização adotada. Em segundo lugar, e mais decisivamente, a suposta motivação econômica ou patrimonial subjacente à omissão no recolhimento de tributos retidos é elemento inerente ao próprio núcleo do tipo penal previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990. O tipo pune exatamente a conduta de quem, podendo repassar o tributo retido, deixa de fazê-lo. A motivação de natureza patrimonial é estruturalmente intrínseca ao crime e não pode ser destacada como vetor autônomo de exasperação da pena-base sem incorrer em dupla valoração do mesmo elemento. Os motivos são considerados neutros.
As circunstâncias do crime são ordinárias, sem peculiaridades que justifiquem valoração positiva ou negativa. As consequências do crime também não comportam valoração desfavorável. O valor dos débitos fazendários confessados em Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) é de R$ 157.096,64 (cento e cinquenta e sete mil, noventa e seis reais e sessenta e quatro centavos). O reconhecimento de consequênciasgraves em crimes contra a ordem tributária federal exige que o dano se situe em patamar objetivamente relevante. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.849.120/SC, apreciado pela Terceira Seção, assentou que a majorante das consequências especialmente graves restringe-se a situações de especialmente relevante dano e que, para crimes tributários federais, utiliza-se, por analogia, o patamar de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) como referência objetiva, com base no critério administrativo de crédito prioritário da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. O valor apurado neste feito é expressivamente inferior a esse parâmetro, o que afasta a valoração negativa das consequências do crime. O comportamento da vítima não tem aplicação na espécie.
Não há, portanto, nenhuma circunstância judicial desfavorável. A pena-base é fixada no mínimo legal de 6 (seis) meses de detenção.
Não há agravantes a incidir no caso.
Quanto às atenuantes, a confissão espontânea deve ser reconhecida. O réu, no interrogatório judicial realizado em 9 de março de 2022, confirmou expressamente os fatos essenciais imputados na denúncia, admitindo ter sido presidente da SAHSFA no período dos fatos e que a entidade reteve tributos sem efetuar o correspondente recolhimento. Embora o réu tenha apresentado justificativas para a omissão, o núcleo da conduta típica foi confessado, o que é suficiente para o reconhecimento da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal. A sentença utilizou o interrogatório como elemento de prova para a formação do convencimento quanto à autoria e à responsabilidade do réu, atraindo, de forma inequívoca, o comando da Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça.
A atenuante é reconhecida. Todavia, como a pena-base foi fixada no mínimo legal, a redução de 1/6 (um sexto) que lhe corresponderia não pode ser aplicada, pois não é possível que a atenuante conduza a pena a patamar inferior ao mínimo cominado ao tipo, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. A pena intermediária permanece em 6 (seis) meses de detenção.
Não há outras causas de aumento ou de diminuição a incidir.
Quanto à continuidade delitiva, seu reconhecimento pressupõe que a pluralidade de condutas tenha sido adequadamente narrada na peça acusatória, pois o réu defende-se dos fatos como descritos na denúncia, e não da capitulação jurídica que lhes é atribuída. Essa orientação, assente na jurisprudência, decorre da exigência de correspondência entre a imputação fática e a decisão judicial, como expressão do princípio da correlação e da garantia da ampla defesa.
Conforme mencionado, no caso concreto, a denúncia descreveu os débitos fazendários de forma global, consignando que foram confessados em Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) e perfazem a quantia de R$ 157.096,64 (cento e cinquenta e sete mil, noventa e seis reais e sessenta e quatro centavos), sem discriminar as competências mensais individualmente. É certo que a representação fiscal para fins penais que subsidiou a Notícia de Fato nº 1.22.002.000125/2019-15 poderia conter essa discriminação. No entanto, a individualização das condutas mensais não foi transposta para o texto da denúncia, que se limitou a enunciar o valor global dos débitos confessados. Não se nega que o fato típico ocorreu; o que se verifica é que a reiteração de condutas em competências mensais autônomas e distintas não foi narrada na acusação de forma individualizada. Para o reconhecimento do crime continuado, é indispensável que a denúncia tenha descrito, ainda que com razoável precisão, os episódios delitivos sucessivos que configuram a pluralidade de infrações, de modo que o réu possa exercer sua defesa em relação a cada um deles. Essa exigência não foi atendida. A continuidade delitiva não é reconhecida para o crime do artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990.
A pena de multa é fixada em 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/10 (um décimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, proporcionalmente à pena corporal fixada no mínimo legal.
Pena definitiva pelo crime do artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990: 6 (seis) meses de detenção, mais 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/10 (um décimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.
Crime do artigo 168-A, parágrafo 1º, inciso I, do Código Penal
A pena cominada para esse delito é de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, mais multa.
As mesmas considerações desenvolvidas para o crime anterior aplicam-se aqui, com as adaptações pertinentes. A culpabilidade é a ordinariamente esperada para o tipo, sem elemento concreto que justifique valoração negativa. Os antecedentes são favoráveis. A conduta social e a personalidade são neutras, por ausência de elementos concretos nos autos.
Os motivos são neutros, pelas razões já expostas. A eventual motivação de natureza patrimonial subjacente à omissão no repasse das contribuições previdenciárias retidas dos empregados integra o próprio substrato subjetivo do crime de apropriação indébita previdenciária e não pode ser destacada como vetor autônomo de exasperação da pena-base, sob pena de dupla valoração do mesmo elemento.
As circunstâncias do crime são ordinárias. As consequências também não comportam valoração desfavorável. O valor dos débitos previdenciários confessados em Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social (GFIP) é de R$ 286.682,36 (duzentos e oitenta e seis mil, seiscentos e oitenta e dois reais e trinta e seis centavos). Ainda que se reconheça a especial relevância constitucional do bem jurídico tutelado pelo artigo 168-A do Código Penal, a saber, a sustentabilidade do sistema de seguridade social e a proteção dos trabalhadores, o patamar quantitativo apurado não alcança o parâmetro de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) adotado pelo Superior Tribunal de Justiça como referência objetiva para o reconhecimento de consequências especialmente graves em crimes tributários federais (REsp 1.849.120/SC, Terceira Seção), o que afasta a valoração negativa dessa circunstância. O comportamento da vítima não tem aplicação na espécie.
Não há, portanto, nenhuma circunstância judicial desfavorável. A pena-base é fixada no mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão.
Não há agravantes.
A atenuante da confissão espontânea é reconhecida, pelas razões já expostas. A pena-base foi fixada no mínimo legal, razão pela qual a redução de 1/6 (um sexto) que lhe corresponderia não pode ser aplicada sem conduzir a pena a patamar inferior ao mínimo cominado, vedação imposta pela Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. A pena intermediária permanece em 2 (dois) anos de reclusão.
Não há outras causas de aumento ou de diminuição a incidir.
A continuidade delitiva para o crime de apropriação indébita previdenciária também não pode ser reconhecida. Aplica-se, aqui, o mesmo fundamento desenvolvido para o crime anterior. A denúncia descreveu os débitos previdenciários de forma global, consignando que foram confessados em Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social (GFIP) e totalizam R$ 286.682,36 (duzentos e oitenta e seis mil, seiscentos e oitenta e dois reais e trinta e seis centavos), sem discriminar as competências mensais em que teria ocorrido a retenção sem repasse das contribuições. O réu defendeu-se dos fatos como narrados na acusação. A representação fiscal para fins penais que subsidiou a Notícia de Fato nº 1.22.002.000125/2019-15 podia conter a discriminação mensal dos débitos previdenciários, mas essa discriminação não integrou o texto da denúncia. A pluralidade de condutas mensais autônomas não foi narrada de forma individualizada na peça acusatória, o que impede o reconhecimento do crime continuado neste grau de jurisdição, por ausência de correspondência entre a imputação fática e o instituto pretendido.
A pena de multa é fixada em 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/10 (um décimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.
Pena definitiva pelo crime do artigo 168-A, parágrafo 1º, inciso I, do Código Penal: 2 (dois) anos de reclusão, mais 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/10 (um décimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.
Concurso material e pena total
Operado o concurso material previsto no artigo 69 do Código Penal, somam-se as penas privativas de liberdade. A pena total é de 6 (seis) meses de detenção, mais 2 (dois) anos de reclusão, mais 20 (vinte) dias-multa, à razão de 1/10 (um décimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.
Regime inicial de cumprimento da pena
A pena de reclusão aplicada ao crime do artigo 168-A do Código Penal é de 2 (dois) anos. O réu não é reincidente e não há nenhuma circunstância judicial desfavorável reconhecida. Nos termos do artigo 33, parágrafo 2º, alínea "c", combinado com o parágrafo 3º do mesmo artigo e com o artigo 59 do Código Penal, todas as circunstâncias indicam o regime aberto para o cumprimento da pena de reclusão. Para a pena de detenção de 6 (seis) meses, o artigo 33, parágrafo 1º, alínea "b", do Código Penal veda o regime fechado, e a ausência de circunstâncias desfavoráveis igualmente conduz ao regime aberto.
Regime inicial: aberto para ambas as penas.
Substituição por penas restritivas de direitos
Estão presentes todos os requisitos do artigo 44 do Código Penal para a substituição das penas privativas de liberdade por penas restritivas de direitos. Os crimes foram praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa. A pena aplicada a cada crime é inferior a 4 (quatro) anos. O réu não é reincidente em crime doloso. As circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal são todas favoráveis ou neutras, indicando que a substituição é suficiente para a reprovação e prevenção dos delitos.
Para o crime do artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990, a pena de 6 (seis) meses de detenção é substituída por 1 (uma) pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, nos termos do artigo 44, parágrafo 2º, do Código Penal. Para o crime do artigo 168-A, parágrafo 1º, inciso I, do Código Penal, a pena de 2 (dois) anos de reclusão é substituída por 2 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 10 (dez) salários-mínimos e uma prestação de serviços à comunidade.
A suspensão condicional da pena não se aplica, diante da substituição por penas restritivas de direitos, que se apresenta como medida juridicamente adequada e suficiente à reprovação e prevenção dos crimes.
Reparação mínima do dano
A sentença fixou reparação mínima do dano em R$ 286.682,36 (duzentos e oitenta e seis mil, seiscentos e oitenta e dois reais e trinta e seis centavos), correspondente ao valor dos débitos previdenciários apurados.
Essa determinação não pode ser mantida.
O artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal autoriza o juízo criminal a fixar valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido. Todavia, nos crimes tributários e nos crimes contra a ordem previdenciária, o Superior Tribunal de Justiça consolidou orientação no sentido de que essa fixação é incabível, porque a Fazenda Pública dispõe de mecanismo próprio e específico para a recuperação de seus créditos, especialmente pela inscrição em dívida ativa e pelo ajuizamento de execução fiscal.
Em precedente reafirmado pela Corte, ficou assentado que a orientação do Superior Tribunal de Justiça é de que a medida é incabível nos crimes tributários, em virtude de a Fazenda Pública dispor de meio para recuperar seus créditos, citando o AgRg no REsp 1.953.199/SC, que reproduz o entendimento de inviabilidade da fixação de valor mínimo por crimes tributários, notadamente por conta de a Fazenda Pública possuir meios próprios para reaver os valores não recolhidos.
A reparação mínima fixada na sentença é, portanto, decotada.
Conclusão
Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido, para reformar a dosimetria das penas e afastar a reparação mínima, nos seguintes termos: a) corrijo, de ofício, o erro material constante da sentença, que consignou equivocadamente que os fatos ocorreram entre os anos de 2004 e 2005, quando os fatos apurados nos autos referem-se ao período de novembro de 2015 a 2016; b) pelo crime do artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990, fixo a pena privativa de liberdade em 6 (seis) meses de detenção, mais 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/10 (um décimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos; reconheço a atenuante da confissão espontânea, sem efeito redutor, por estar a pena-base fixada no mínimo legal (Súmula 231/STJ); afasto o reconhecimento da continuidade delitiva, por ausência de individualização das condutas mensais na denúncia; c) pelo crime do artigo 168-A, parágrafo 1º, inciso I, do Código Penal, fixo a pena privativa de liberdade em 2 (dois) anos de reclusão, mais 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/10 (um décimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos; reconheço a atenuante da confissão espontânea, sem efeito redutor, pela mesma razão; afasto o reconhecimento da continuidade delitiva, pelos mesmos fundamentos; d) em concurso material (CP, art. 69), a pena total é de 6 (seis) meses de detenção, mais 2 (dois) anos de reclusão, mais 20 (vinte) dias-multa, à razão de 1/10 (um décimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos; e) fixo o regime aberto para o início do cumprimento de ambas as penas privativas de liberdade, dada a ausência de reincidência e de circunstâncias judiciais desfavoráveis; f) substituo a pena de 6 (seis) meses de detenção referente ao crime do artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990, por 1 (uma) pena restritiva de direitos, e a pena de 2 (dois) anos de reclusão referente ao crime do artigo 168-A, parágrafo 1º, inciso I, do Código Penal, por 2 (duas) penas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo juízo da execução penal; g) decoto a reparação mínima do dano fixada na sentença, por ser incabível nos crimes tributários à luz da orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça. As demais determinações da sentença ficam mantidas.
Dispositivo
Diante do exposto, voto por conhecer o recurso de apelação interposto pela parte ré e a ele dou parcial provimento, para reformar a dosimetria das penas e afastar a reparação mínima, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por LEONARDO ARAUJO DE MIRANDA FERNANDES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000347286v7 e do código CRC 9dea8c05.
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