Apelação Criminal Nº 0000848-89.2015.4.01.3817/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0000848-89.2015.4.01.3817/MG
RELATOR: Desembargador Federal DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO (RELATOR):
Trata-se de apelações interpostas por J. F. B., E. C. D. F. e V. M. D. O. e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Paracatu/MG que condenou os três primeiros pela prática dos crimes previstos no art. 90 (fraude ao caráter competitivo da licitação) e no art. 92, parágrafo único (obtenção de vantagem indevida na execução contratual), ambos da Lei nº 8.666/1993, às penas de 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de detenção, 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de detenção e 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de detenção, respectivamente.
Nesta mesma sentença, os mencionados réus foram absolvidos dos crimes previstos nos arts. 288 (quadrilha) e 312 (peculato) do CP, por insuficiência de provas, e, do crime previsto no art. 299 (falsidade ideológica) do CP, devido à consunção.
A denúncia narrou, em síntese, a existência de um esquema criminoso no Município de João Pinheiro/MG, em 2010, no qual agentes públicos e empresários fraudaram licitações de transporte escolar, relativas aos Pregões Presenciais n.ºs 002/2010, 003/2010, 004/2010 e 020/2010, mediante ajuste prévio dos resultados, eliminando a competitividade dos certames. Após a contratação, os envolvidos promoveram superfaturamento, pagamentos por serviços não prestados, sub-rogações ilegais e emissão de notas fiscais falsas, com desvio de recursos públicos. O esquema contou com a participação ativa de servidores e a omissão de órgãos de controle, resultando em prejuízo superior a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) ao erário (Evento 2 – OUT1, fls. 6/30).
Mais adiante houve desmembramento dos autos de maneira que a presente ação penal, de n.º 0000848-89.2015.4.01.3817 diz respeito apenas ao pregão 20/2010, contudo foi proferida sentença única para os réus ora apelantes, relacionada aos pregões 02/2010, 03/2010, 04/2010 e 20/2010.
Nas razões da apelação, o réu J. F. B. pediu o reconhecimento da nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, devido ao indeferimento da prova pericial. Pleiteou a absolvição, pela ausência de provas da materialidade e de autoria quanto aos crimes dos arts. 90 e 92 da Lei 8.666/1993, sustentando, ainda, a inexistência da comprovação do dolo, em razão da ausência de consciência da ilicitude. Pediu o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, insurgindo-se contra a continuidade delitiva por entender que se trata de crime único. Pediu a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (Evento 5 – OUT1, fls. 186/193).
O MPF, nas suas razões de apelação, busca apenas reverter a absolvição dos réus. Pleiteou a condenação de J. F. B. pelos crimes dos arts. 288, 299 e 312 do Código Penal, de E. C. D. F. pelos crimes dos arts. 288 e 312 do Código Penal, e de V. M. D. O. pelo crime do art. 288 do Código Penal (Evento 5 – OUT1, fls. 196/205).
Nas razões da apelação, o réu E. C. D. F. alegou nulidade por cerceamento de defesa pelo indeferimento da prova pericial, nulidade por violação ao contraditório e à ampla defesa, nulidade pela “emendatio libelli” e inépcia da denúncia. Pleiteou a absolvição, por ausência de provas da materialidade e da autoria, em especial o dolo em relação aos crimes do art. 90 e 92 da Lei de Licitações. Quanto ao primeiro crime, sustentou a sua atuação como mero executor do serviço (ausência de participação no núcleo do suposto esquema) e que o crime do art. 92 seria mero desdobramento do art. 90, devendo ser absorvido por este (aplicação do princípio da consunção). Pediu a redução da pena-base ao mínimo legal e impugnou o reconhecimento do concurso material de crimes (Evento 5 – OUT1, fls. 212/228).
Nas razões da apelação, a ré V. M. D. O. alegou nulidade por cerceamento de defesa pelo indeferimento da prova pericial, nulidade por violação ao contraditório e à ampla defesa (“emendatio libelli” indevida) e inépcia da denúncia. Pleiteou a absolvição, por ausência de provas da materialidade e da autoria em relação aos crimes, em especial o dolo. Sustentou a inexistência de fraude ou frustração ao caráter competitivo da licitação, a sua atuação como mera executora do serviço (ausência de participação no núcleo do suposto esquema). Pediu a redução da pena-base ao mínimo legal e impugnou o reconhecimento do concurso material (Evento 5 – OUT1, fls. 229/245).
Contrarrazões apresentadas pelo MPF (Evento 5 – OUT1, fls. 206/209 e fls. 268/276), por Eli e Vicentina (Evento 5 – OUT1, fls. 246/257) e por José Fernando (Evento 5 – OUT1, fls. 262/265), nas quais requereram o improvimento das apelações.
O Procurador Regional da República opinou pelo reconhecimento da nulidade do processo a partir da denúncia, devido à incompetência da Justiça Federal. Pleiteou o declínio da competência para a Justiça Estadual (Evento 5 – OUT1, fls. 287/294).
Em manifestação no Evento 32 – MANIF1, a defesa informou o falecimento do apelante E. C. D. F., juntando certidão de óbito em anexo no Evento 32 – CERTOBT2, pelo que requereu a extinção da punibilidade do acusado, nos termos do art. 107, I, do Código Penal.
É o relatório.
VOTO
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço das apelações interpostas.
As controvérsias cingem-se a verificar: 1) se para a fixação da competência da Justiça Federal em hipóteses de malversação de recursos destinados à educação, mostra-se indispensável a demonstração do efetivo repasse de verbas federais; 2) se houve cerceamento de defesa a ensejar a nulidade, em razão do indeferimento da produção de prova pericial; 3) se houve nulidade por “emendatio libelli”, sustentando que a sentença foi proferida como suposta decisão surpresa; 4) a alegada inépcia da denúncia; 5) as provas da materialidade e da autoria, em especial do dolo, dos réus em relação aos crimes do art. 90 (fraude ao caráter competitivo da licitação) e do art. 92, parágrafo único (obtenção de vantagem indevida da execução contratual), todos da Lei nº 8.666/1993; dos arts. 288 (quadrilha), 312 (peculato) e 299 (falsidade ideológica), todos do CP; 6) caso mantidas as condenações, a possibilidade de redução das penas-base fixadas, o afastamento da continuidade delitiva, de forma a considerar crime único; e o afastamento da materialidade delitiva entre o crime do art. 90 e o do art. 92 da Lei de Licitações; 7) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
I – Preliminarmente:
a) Da competência da Justiça Federal
Em seu parecer, o MPF opinou pelo reconhecimento da incompetência da Justiça Federal, sob o principal fundamento de que, embora relacionados ao FUNDEB - FUNDO DE MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO BÁSICA E DE VALORIZAÇÃO DOS PROFISSIONAIS DA EDUCAÇÃO, os contratos foram efetuados sem a utilização de verba federal, e, por isso, não há interesse da União. Pediu o declínio da competência para a justiça estadual.
Contudo, o pleito não deve prosperar.
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça reviu o posicionamento, a partir do julgamento do Conflito de Competência nº 119.305/SP, e firmou entendimento - o qual sigo -, no sentido de que compete à Justiça Federal processar e julgar, na esfera penal, ilícitos relacionados ao desvio de verbas públicas oriundas do FUNDEF, ainda que inexistente complementação financeira da União, em razão do caráter nacional da política educacional e do manifesto interesse federal na adequada destinação desses recursos, conforme a ementa que segue:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. MALVERSAÇÃO NO USO DO FUNDO DE MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO BÁSICA E DE VALORIZAÇÃO DOS PROFISSIONAIS DA EDUCAÇÃO - FUNDEB. SUPOSTA AUSÊNCIA DE COMPLEMENTAÇÃO DE VERBAS FEDERAIS. IRRELEVÂNCIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. CARÁTER NACIONAL DA POLÍTICA DE EDUCAÇÃO. 1. O núcleo da controvérsia consiste em saber se para a fixação da competência da Justiça Federal, no caso de malversação de verbas destinadas à educação, é imprescindível a existência de repasse de verbas federais 2. "Após o julgamento do CC nº 119.305/SP, a Terceira Seção desta Corte, mudando a jurisprudência até então pacificada, passou a entender ser da competência da Justiça Federal a apuração, no âmbito penal, de malversação de verbas públicas oriundas do FUNDEF, independentemente da complementação de verbas federais, diante do caráter nacional da política de educação, o que evidencia o interesse da União na correta aplicação dos recursos." Precedente: CC 123.817/PB, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 19/9/2012. 3. O Supremo Tribunal Federal - STF, após o exame das ações civis originárias ns. 1.109, 1.206, 1.241 e 1.250, em Sessão Plenária do dia 5/10/2011, reconheceu que a propositura da ação penal - no caso de desvios do FUNDEF - é atribuição do Ministério Público Federal, ainda que não haja repasse de verbas da União. 4. Conflito de competência conhecido para declarar competente o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o suscitado. (STJ - CC - CONFLITO DE COMPETENCIA 164113 2019.00.57238-4 Relator JOEL ILAN PACIORNIK - DJE de 17/05/2019).
Diante desse contexto, mesmo ausente a comprovação do repasse direto de verbas da União ao Município de João Pinheiro/MG para a contratação de linhas de transporte escolar, em razão de estar a licitação e as contratações públicas relacionadas ao FUNDEB - FUNDO DE MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO BÁSICA E DE VALORIZAÇÃO DOS PROFISSIONAIS DA EDUCAÇÃO, como no caso em análise, reconheço que compete à Justiça Federal processar e julgar a presente ação penal.
b) Da alegada inépcia da denúncia
A apelante V. M. D. O. alega a inépcia da denúncia, sob o argumento de ausência de justa causa, ilegitimidade passiva e deficiência na descrição dos fatos.
A denúncia descreve de forma suficiente e individualizada as condutas atribuídas a apelante, inserindo-a no contexto do esquema de fraude a licitações para transporte escolar no Município de João Pinheiro/MG, com indicação dos certames envolvidos, do modo de atuação e da participação dos agentes.
Observo que a peça acusatória expõe os fatos com todas as suas circunstâncias relevantes, permitindo a acusada o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. Eventual inconformismo quanto à suficiência probatória não se confunde com a inépcia da inicial.
Assim, não se verifica quaisquer das hipóteses de rejeição da denúncia, previstas do art. 395 do Código de Processo Penal.
Rejeito a preliminar.
c) Das nulidades alegadas
Os apelantes J. F. B. e V. M. D. O. suscitaram cerceamento de defesa, alegando nulidade processual em razão do indeferimento da produção de prova pericial, que, nas suas visões, seria indispensável para aferir suposto superfaturamento (distâncias efetivamente percorridas). Sustentaram que houve julgamento antecipado e violação ao contraditório e à ampla defesa.
Não procede a preliminar de nulidade.
O indeferimento da prova pericial não configura cerceamento de defesa quando o conjunto probatório constante dos autos se revela suficiente para a formação do convencimento judicial. No caso concreto, houve inspeção extraordinária realizada pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, que identificou diversas irregularidades nas licitações e na execução contratual, inclusive superfaturamento e sub-rogações ilegais.
Tal elemento técnico, produzido por órgão especializado de controle externo, supre adequadamente a necessidade de perícia judicial, sobretudo porque a controvérsia não se limita à aferição matemática de distâncias, mas envolve um contexto mais amplo de fraude sistêmica aos certames licitatórios. A perícia é prescindível, no caso.
Ademais, o magistrado de primeiro grau é o destinatário da prova, cabendo-lhe indeferir diligências protelatórias ou desnecessárias (art. 400, §1º, CPP).
Rejeito, portanto, a preliminar.
A ré V. M. D. O. também alega nulidade decorrente de suposta violação ao contraditório e à ampla defesa quanto à imputação do art. 92 da Lei nº 8.666/93.
Também não procede.
A instrução processual observou o devido processo legal, tendo sido assegurado aos réus o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, com apresentação de defesa prévia, produção de provas e alegações finais.
Ademais, a adequação típica promovida pelo juízo sentenciante decorreu dos próprios fatos narrados na denúncia, não havendo inovação fática.
Rejeito a preliminar.
A apelante V. M. D. O. alega nulidade por “emendatio libelli”, sustentando que a sentença foi proferida como surpresa.
Todavia, o sentenciante apenas promoveu a correta adequação jurídica dos fatos descritos na denúncia, como mencionado acima, sem qualquer modificação do contexto fático. Não há falar em violação ao contraditório, pois a defesa teve a oportunidade de se manifestar nos autos nos momentos e prazos previstos no Código de Processo Penal, muito menos ocorreu a alegada surpresa.
Rejeito as alegações
d) Da extinção da punibilidade do réu E. C. D. F.
É sabido que, nos termos do artigo 61 caput do Código de Processo Penal, a extinção da punibilidade, tratando-se de matéria de ordem pública, deve ser conhecida de ofício pela Autoridade Judiciária, em qualquer fase do processo, ou mediante requerimento do acusado.
Conforme se verifica, o falecimento do acusado E. C. D. F. restou indubitavelmente comprovado pela certidão de óbito expedida pelo Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais da Comarca de João Pinheiro/MG, acostada no Evento 32 – CERTOBT2.
À vista disso e ante o requerimento formulado pela defesa técnica do apelante, o qual figura como corréu na presente ação penal, impõe-se o reconhecimento da extinção da punibilidade quanto aos ilícitos penais previsto nos arts. 90 e 92 da Lei de Licitações.
Assim, nos termos do artigo 62 do Código de Processo Penal c/c artigo 107, inciso I, do Código Penal, declaro extinta a punibilidade do delito atribuído ao sentenciado E. C. D. F..
Por consequência, deixo de apreciar as razões das apelações interpostas por E. C. D. F. e pelo Ministério Público Federal, em relação ao falecido, em virtude de seus fundamentos restarem prejudicados.
II – Mérito
a) Do Crime do art. 90 da Lei 8.666/93 (fraude ao caráter competitivo da licitação):
Os apelantes J. F. B. e V. M. D. O. sustentam a inexistência de prova da materialidade do crime de fraude ao caráter competitivo da licitação, afirmando não ter havido demonstração de ajuste ou combinação entre os licitantes e de ter ocorrido o regular transcurso dos certames, bem como que eventual irregularidade diz respeito apenas à execução contratual, e não à fase licitatória. As alegações não procedem.
A materialidade do delito previsto no art. 90 da Lei 8.666/93 está devidamente comprovada, conforme reconhecido na sentença, a partir de um conjunto documental consistente formado por: 1) editais e atas dos Pregões nº 02, 03, 04 e 20/2010, que, embora formalmente regulares, revelaram padrão de adjudicações incompatível com competição efetiva; 2) propostas apresentadas nos certames, constantes dos autos administrativos, evidenciando ausência de disputa real entre os licitantes; 3) documentação dos procedimentos licitatórios, que demonstra repetição de participantes e resultados previamente previsíveis; 4) relatório de inspeção do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, que apontou irregularidades nas licitações e indicou a existência de ajuste prévio entre concorrentes; 5) prova testemunhal colhida em juízo, corroborando a existência de combinação entre os participantes.
Ao correlacionar tais elementos de prova, forçoso concluir que os certames eram apenas formalmente competitivos, havendo, na realidade, prévia divisão de linhas de transporte escolar municipal e direcionamento dos resultados, o que caracteriza, de forma inequívoca, a materialidade do delito.
Os apelantes J. F. B. e V. M. D. O. alegaram ausência de provas da autoria, afirmando atuação regular nos certames. A tese não procede.
A sentença demonstrou que a autoria decorre de circunstâncias fáticas convergentes que evidenciam a atuação coordenada entre os licitantes, com a participação efetiva do apelante J. F. B., do falecido Eli Corrâa de Freitas e da apelante V. M. D. O., destacando-se o padrão reiterado de divisão de linhas entre os mesmos participantes, com resultados previsíveis, a ausência de concorrência efetiva nos itens adjudicados aos apelantes, a atuação complementar entre os licitantes, evitando disputa real e os ajustes posteriores na execução contratual (sub-rogações) compatíveis com a prévia divisão das linhas de transporte.
Tais elementos, corroborados pela documentação dos certames e por relatório do Tribunal de Contas, evidenciam que os apelantes aderiram conscientemente à dinâmica de conluio, contribuindo, assim, para frustrar a competitividade da licitação relativa aos pregões ora analisados. O dolo está nitidamente demonstrado com relação a cada um deles.
Destaco, ainda, que V. M. D. O. figurava como sócia-gerente da empresa Expresso Correa, sendo esta formalmente registrada em seu nome e diretamente envolvida nas licitações e na execução dos contratos de transporte escolar.
Além disso, restou apurado que o falecido E. C. D. F., seu companheiro em união estável, atuava como sócio de fato também da empresa Expresso Correa, exercendo a condução das atividades empresariais através de procuração. A decisão de primeiro grau discorre sobre o fato de que Vicentina e Eli atuavam de forma articulada na gestão da empresa, não sendo possível dissociar a titularidade formal de Vicentina da atuação prática por ela desenvolvida no contexto das contratações públicas.
Nesse cenário, a utilização desta empresa em nome da apelante Vicentina, aliada à atuação do falecido Eli na condução dos negócios, evidencia a inserção conjunta de ambos no esquema, afastando a tese de Vicentina de mera participação formal ou de desconhecimento das irregularidades.
Quanto a J. F. B., sócio gerente da empresa Borges e Vieira e vereador do Município de João Pinheiro, à época dos fatos, ficou bem caracterizado pelas provas constantes dos autos que a sua empresa venceu o Pregão 20/2010, como “carta marcada”, para favorecer o amigo do prefeito, de nome Gilberto, réu em outra ação penal.
Logo, a autoria dos dois réus apelantes foi devidamente comprovada.
b) Crime do art. 92, parágrafo único, da Lei 8.666/93 (obtenção de vantagem indevida na execução contratual):
Os apelantes J. F. B. e V. M. D. O. sustentaram a inexistência de prova da materialidade do crime de obtenção de vantagem indevida na execução contratual, alegando que os pagamentos decorreram de serviços efetivamente prestados e que eventuais inconsistências seriam meramente administrativas.
A alegação não merece acolhida.
A materialidade delitiva foi reconhecida na sentença com base em conjunto documental consistente e tecnicamente idôneo, que evidenciou a execução contratual em desconformidade com os ajustes firmados, com geração de vantagem indevida ao particular. Para tal, foram levados em conta os seguintes elementos probatórios: 1) Contratos administrativos firmados a partir dos Pregões nº 02, 03, 04 e 20/2010, que delimitavam as linhas, quilometragens e condições de execução dos serviços; 2) Ordens de serviço e registros administrativos de execução contratual, dos quais se extrai a ocorrência de sub-rogações de linhas de transporte e alterações operacionais sem respaldo contratual ou legal; 3) Notas fiscais emitidas pelas empresas contratadas, inclusive a do apelante José Fernando , que lastrearam os pagamentos realizados pela Administração; 4) Documentos de liquidação e pagamento da despesa pública, demonstrando os valores efetivamente desembolsados; 5) Planilhas de controle de quilometragem e execução dos serviços, utilizadas pela Administração, que, confrontadas com os dados contratuais, evidenciaram inconsistências entre o serviço contratado e o efetivamente prestado; 6) Relatório de inspeção do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, que, com base na análise técnica desses documentos, apurou pagamento por distâncias não percorridas, a execução de linhas por terceiros não contratados (sub-rogação irregular) e a existência de valores pagos indevidamente, com identificação de prejuízo ao erário.
O magistrado de primeiro grau destacou que o cruzamento desses elementos - especialmente contratos, medições de serviço e pagamentos realizados - revelou dissociação entre a execução contratual e os parâmetros originalmente pactuados, resultando em pagamentos superiores aos devidos.
Não se trata, portanto, de mera irregularidade administrativa, mas de execução contratual desviada com impacto financeiro concreto, apta a caracterizar a obtenção de vantagem indevida pelo particular.
Assim, a materialidade do delito previsto no art. 92, parágrafo único, da Lei 8.666/93 encontra-se devidamente comprovada.
No tocante à autoria, os apelantes J. F. B. e V. M. D. O. sustentaram a ausência de provas, em especial do dolo, quanto ao crime do art. 92, parágrafo único, da Lei 8.666/93, alegando não ter concorrido para a eventual ilegalidade e não ter havido comprovação de que tenha recebido valores indevidos conscientemente.
A tese defensiva não procede.
A sentença demonstrou que os apelantes, na condição de contratado, aderiram às irregularidades na execução contratual e delas se beneficiaram diretamente. Os elementos dos autos indicam que a empresa executou serviços em desconformidade com o contrato; que houve recebimento de valores superiores aos efetivamente devidos; e que eles participaram de ajustes que viabilizaram a obtenção de vantagem indevida. Consta, inclusive, a individualização de prejuízo ao erário relacionado à atuação dos apelantes, conforme apurado pelos órgãos de controle.
É desnecessário repetir as mesmas considerações sobre o exercício da gerência da empresa Expresso Correa efetuada de forma conjunta por V. M. D. O. e E. C. D. F., agora falecido, efetuadas no tópico do crime do art. 90 da Lei de Licitações, assim como de J. F. B., na condução da empresa Borges e Vieira e vereador do Município de João Pinheiro, pois se deram da mesma forma, com relação ao crime do art. 92 da mesma lei.
As condutas se subsumem ao parágrafo único do art. 92 da Lei 8.666/93, sendo inequívoca a presença de dolo, evidenciado pela adesão consciente ao esquema criminoso.
A defesa da apelante V. M. D. O. sustentou a aplicabilidade do princípio da consunção, alegando que o delito previsto no art. 92 da Lei nº 8.666/93 configuraria mero desdobramento do crime do art. 90 do mesmo diploma legal, devendo ser por este absorvido.
A tese não merece acolhida.
Os referidos tipos penais incidem sobre momentos distintos da contratação pública. O art. 90 volta-se à fase licitatória, reprimindo a fraude ao caráter competitivo do certame, enquanto o art. 92 incide na fase de execução contratual, punindo alterações indevidas, concessões irregulares ou favorecimentos após a contratação.
Não se trata, portanto, de exaurimento do crime anterior, nem de relação de meio e fim, mas de condutas independentes, praticadas em sequência, cada qual com a tipicidade própria, prevista na Lei de Licitações.
Assim, correta a aplicação do concurso material, afastando-se a incidência do princípio da consunção.
Rejeita-se a tese defensiva.
III - Dosimetria das penas:
Com relação à dosimetria das penas dos crimes pelos quais o apelante J. F. B. foi condenado (art. 90 e art. 92, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.666/1993), a sua defesa pediu a redução das penas-base ao mínimo legal e, apenas quanto ao primeiro crime, o afastamento da continuidade delitiva por três vezes, em relação aos pregões 03, 04 e 20, todos de 2010. Pleiteou a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.
A pena-base de ambos os crimes de J. F. B. já foram fixadas no mínimo legal, logo, restaram prejudicados os seus pedidos.
Com relação à continuidade delitiva, deve ser mantida. A tese defensiva de crime único não se sustenta diante da reiteração comprovada das condutas. Conforme reconhecido na sentença, as condutas típicas do crime do art. 90 da Lei 8.666/93 foram praticadas em pluralidade de ocasiões (3 vezes, pois foram 3 pregões), em condições semelhantes de tempo, lugar e modo de execução. O apelante participou reiteradamente do mesmo crime com unidade de desígnios, circunstância que autoriza a incidência do art. 71 do Código Penal.
Por sua vez, com relação às penas dos crimes pelos quais a apelante V. M. D. O. foi condenada (art. 90 e art. 92, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.666/1993), a sua defesa pediu a redução das penas-base ao mínimo legal. No entanto, a pena-base de ambos os crimes dela já foram fixadas no mínimo legal, logo, restaram prejudicados os seus pedidos.
A apelante V. M. D. O. também pretende afastar o concurso material de crimes entre o art. 90 e o art. 92 da Lei de Licitações. Conforme mencionado anteriormente, friso ser inviável o afastamento do concurso material, porque as condutas ocorreram em relação a crimes independentes.
Rejeito a alegação.
Sobre o pedido de substituição de pena efetuado pelos apelantes, não há como acolhê-lo. Após o somatório das suas penas privativas de liberdade, foi adequadamente fixado para cada um deles o montante superior a 4 (quatro) anos, não preenchendo, portanto, um dos requisitos do art. 44, inciso I, do CP para que pudesse ser feita a substituição pretendida.
Voto por negar provimento à apelação dos réus.
IV – Da apelação do Ministério Público Federal – MPF:
No que se refere ao delito previsto no art. 288 do Código Penal (quadrilha), o Ministério Público Federal pretende a reforma da sentença para condenar os réus pela prática de formação de quadrilha, sustentando que haveria associação estruturada entre agentes públicos e particulares para a prática reiterada de crimes no âmbito das licitações de transporte escolar. Argumenta que o conjunto probatório demonstra divisão de tarefas, continuidade delitiva e vínculo associativo estável.
Todavia, não lhe assiste razão.
A sentença enfrentou expressamente esse ponto e concluiu pela ausência dos requisitos essenciais do tipo penal. Destacou que, para a configuração do crime de quadrilha ou bando, exige-se não apenas o concurso de agentes, mas a demonstração de estabilidade e permanência da associação criminosa, com vínculo duradouro voltado à prática de crimes.
No caso concreto, consignou-se que a prova produzida não evidenciou a existência de tal estrutura organizada. Ao contrário, os elementos colhidos indicam que os fatos se deram em contexto específico e delimitado no tempo, sem comprovação de continuidade associativa estável.
O “decisum” também ressaltou que, embora haja menções a práticas semelhantes em período anterior, não houve produção de prova concreta acerca desses fatos, tampouco demonstração de que tais condutas integrariam um projeto criminoso contínuo. Ademais, foi expressamente consignado que não se comprovou a existência de um “núcleo estável” de agentes voltado à prática reiterada de crimes, sendo que o cenário delineado nos autos revelou situações pontuais, sem a permanência exigida pelo tipo penal.
Assim, à míngua de prova robusta quanto ao elemento subjetivo de associar-se de forma estável e permanente, correta a absolvição, que deve ser mantida.
No tocante ao crime de peculato (art. 312 do Código Penal), o Ministério Público Federal pretende a condenação dos réus ao argumento de que houve desvio de recursos públicos por meio de pagamentos superfaturados, especialmente em razão da utilização de distâncias supostamente fictícias e da operacionalização de sub-rogações contratuais irregulares.
Entretanto, a sentença analisou detidamente a prova produzida e concluiu pela insuficiência de elementos aptos a demonstrar, de forma segura, a ocorrência do delito. O juízo de origem reconheceu que, embora existam indícios de irregularidades na execução contratual e até mesmo a possibilidade de pagamentos a maior, não foi possível comprovar o efetivo desvio de valores públicos em proveito dos acusados. Destacou-se, de forma expressa, que não há nos autos elementos que indiquem como se daria a divisão do suposto montante desviado entre os agentes, nem tampouco qual seria o efetivo benefício auferido por cada um.
Além disso, consignou-se que, mesmo admitindo-se como corretos os valores apontados por órgãos de controle como pagos a maior, não seria possível inferir, a partir do conjunto probatório, que tais quantias tenham sido apropriadas ou desviadas pelos réus.
Diante desse quadro, concluiu-se que a prova produzida não ultrapassa o campo das conjecturas, sendo insuficiente para embasar um decreto condenatório, razão pela qual se aplicou o princípio do “in dubio pro reo”. Tal fundamentação permanece íntegra e adequada, não havendo elementos no recurso que justifiquem a sua superação, impondo-se a manutenção da absolvição.
Por fim, quanto ao delito de falsidade ideológica (art. 299 do Código Penal), o Ministério Público Federal pretende o reconhecimento da autonomia da conduta, sustentando que a inserção de informações falsas em documentos públicos não poderia ser absorvida por outros delitos, devendo ensejar condenação específica.
Também nesse ponto, contudo, não merece acolhida a pretensão recursal. A falsidade apontada, consistente na inserção de dados inverídicos em documentos, não se apresentou como conduta autônoma com relevância penal própria, mas sim inserida no contexto dos crimes dos arts. 90 e 92 da Lei de Licitações, pelos quais os réus, ora apelantes, já foram condenados nestes autos.
O magistrado destacou que tais condutas não extrapolaram o âmbito das práticas já examinadas sob outros enfoques, especialmente no contexto da execução contratual e das irregularidades licitatórias, não havendo demonstração de dolo específico voltado à produção de efeitos jurídicos típicos do delito de falsidade ideológica de forma independente. Assim, entendeu, acertadamente, que não se configurou lesividade penal autônoma apta a justificar a condenação com base no art. 299 do Código Penal.
Dessa forma, inexistindo prova suficiente de que a conduta se amolde, de forma independente, ao tipo penal em questão, correta a conclusão pela atipicidade material ou, ao menos, pela ausência de prova suficiente para a condenação, razão pela qual deve ser mantida a absolvição.
Ante o exposto, voto por declarar extinta a punibilidade do delito atribuído ao sentenciado E. C. D. F., nos termos do artigo 62 do Código de Processo Penal c/c artigo 107, inciso I, do Código Penal, bem como para negar provimento às apelações interpostas.
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