Apelação Criminal Nº 0000435-14.2012.4.01.3807/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0000435-14.2012.4.01.3807/MG
RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANA PINHEIRO COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de recursos de apelação interpostos por C. S. S. e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível e Criminal da Subseção Judiciária de Montes Claros/MG, que condenou o réu pela prática do delito previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/93 e, por três vezes, do crime tipificado no art. 172 do Código Penal (CP), fixando-lhe a pena total de 7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 2 (dois) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, além de 30 (trinta) dias-multa e multa correspondente a 2% (dois por cento) sobre o valor do contrato ().
A denúncia narra que o Ministério do Desenvolvimento Agrário – MDA celebrou, com o Município de Santo Antônio do Retiro/MG, o Contrato de Repasse n. 127684-43/2001, destinado à construção de galpões e à aquisição de equipamentos para implantação de fábrica de cachaça, mediante repasse de recursos federais no valor de R$ 96.287,60 (noventa e seis mil, duzentos e oitenta e sete reais e sessenta centavos).
Consta que, para execução parcial do objeto do ajuste, foi realizado o Convite n. 030/2002, ocasião em que teriam sido convidadas as empresas Minas Construção, Saneamento Básico e Serviços Ltda., Norte Valle Construtora e Comércio Ltda. e Empreiteira Pirâmide Ltda., sagrando-se vencedora a empresa Norte Valle Construtora e Comércio Ltda..
Segundo o Ministério Público Federal, o procedimento licitatório constituiu simulação destinada a fraudar o caráter competitivo da licitação, porquanto as empresas participantes eram vinculadas ao acusado C. S. S., que utilizava pessoas jurídicas de fachada para emissão de notas fiscais frias e participação fraudulenta em certames públicos. (, pp. 02-08).
O feito originário (ação penal nº autos nº 5511-87.2010.4.01.3807) foi desmembrado em relação ao acusado C. S. S., diante de sua citação por edital e decretação de prisão preventiva, com suspensão do processo e do prazo prescricional até o cumprimento do mandado prisional, ocorrido em 16/07/2021 ().
Nas razões de apelação, a defesa sustenta, preliminarmente, a ocorrência de coisa julgada em relação a corréu absolvido na ação penal originária, bem como a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva estatal. No mérito, pleiteia a absolvição por insuficiência probatória quanto à ocorrência do crime e à participação do acusado nos fatos narrados na denúncia. Requer, subsidiariamente, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a concessão da assistência judiciária gratuita e a manutenção da liberdade do acusado ().
O Ministério Público Federal, por sua vez, interpõe recurso de apelação postulando a reforma parcial da dosimetria da pena, com a exasperação da pena-base dos crimes no vetor "culpabilidade" ().
Em contrarrazões, o Ministério Público Federal pugna pelo desprovimento do recurso defensivo, sustentando a suficiência do conjunto probatório para amparar a condenação e a inocorrência de prescrição ().
A defesa apresentou contrarrazões ao recurso ministerial, requerendo o não provimento da apelação acusatória ().
Sobreveio decisão em embargos de declaração, por meio da qual o Juízo de origem rejeitou os aclaratórios opostos pela defesa, ao fundamento de inexistência de omissão quanto à fixação da data de início do delito previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/93 ().
Parecer da Procuradoria Regional da República opinando pelo provimento do recurso ministerial e pelo parcial provimento da apelação defensiva, apenas para concessão da assistência judiciária gratuita e reconhecimento da atenuante da confissão espontânea ().
É o relatório.
Dispensado o envio ao Revisor, tendo em vista tratar-se de crimes punidos com pena de detenção.
VOTO
Consoante relatado, os apelantes impugnam a sentença que condenou o réu C. S. S. pelo crime previsto no art. 90 da Lei 8666/93 e no art. 172 do CP, este último por 03 (três) vezes em concurso material (art. 69 do Código Penal).
Adiante, passo à análise das pretensões recursais.
1. Preliminarmente
1.1. Da prescrição da pretensão punitiva
1.1.1. Crime de fraude ao caráter competitivo da licitação (art. 90 da Lei nº 8.666/93)
O acusado sustenta a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva relativamente ao crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93.
Sem razão.
A conduta imputada ao réu encontra-se assim descrita na Lei nº 8.666/93:
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
É certo que a consumação do crime de fraude ao caráter competitivo da licitação ocorre com a assinatura do contrato administrativo, termo a partir do qual deve ser contado o prazo da prescrição da pretensão punitiva. Tal entendimento está em conformidade com o item nº 8 da edição nº 134 da Jurisprudência em Teses do STJ (Crimes da Lei de Licitações) e com o art. 111, I, do CP. Assim, uma vez que o contrato entre o Município de Santo Antônio do Retiro e a empresa fictícia Norte Valle Construtora e Comércio Ltda foi celebrado em 31/07/2002 (, pp. 67-68), esse é termo a quo a ser considerado para fins de análise da extinção da punibilidade do acusado nos termos do art. 107, IV, do CP.
Ademais, uma vez que não há trânsito em julgado para a acusação, a prescrição é regida pela pena máxima em abstrato do crime, o que, pela conjugação do art. 90 da Lei 8.666/93 com o art. 109, IV, do CP, nos conduz ao prazo prescricional de 8 (oito) anos.
In casu, temos os seguintes marcos interruptivos/suspensivo da prescrição:
31/07/2002 - data da consumação do fato (assinatura do contrato, , pp. 67-68);
07/07/2010 - data do recebimento da denúncia (, pp. 108-110);
25/01/2012 - publicação da decisão que determinou a suspensão da ação penal e do prazo prescricional, em razão da citação editalícia do réu, sem o seu comparecimento aos autos (, p. 297);
16/07/2021 - cumprimento do mandado de prisão preventiva ();
13/09/2021 - publicada a sentença condenatória ().
Entre a data do fato e a do recebimento da denúncia, verifica-se o transcurso de prazo inferior a 8 (oito) anos, não havendo, portanto, extinção da punibilidade entre os referidos marcos interruptivos.
Entre a data do recebimento da denúncia e a da publicação da decisão que suspendeu a ação penal, decorreu 1 ano, 6 meses e 18 dias. Já entre a data que foi cumprido o mandado de prisão preventiva do acusado e a publicação da sentença condenatória, transcorreu 1 mês e 28 dias. Somando-se os dois períodos em que o processo esteve em trâmite, fica evidente que não se atingiu o período de 8 anos, não havendo aqui, também, prescrição a ser reconhecida.
Por fim, uma vez que a publicação da sentença condenatória interrompeu o curso do prazo prescricional, de forma que, a partir de então, reinicia-se a contagem, tem-se que a prescrição da pretensão punitiva ocorrerá, em tese, somente em 12/09/2029.
Assim, afasto a preliminar de prescrição do delito inscrito no art. 90 da Lei 8.666/93.
1.1.2. Crime de emissão de notas fiscais simuladas (art. 172 do CP)
O réu também alega a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva relativamente ao crime previsto no art. 172 do CP.
Novamente, razão não assiste ao apelante.
No Código Penal, assim vem previsto o crime em comento:
Art. 172 - Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado.
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrerá aquêle que falsificar ou adulterar a escrituração do Livro de Registro de Duplicatas.
Ademais, uma vez que não há trânsito em julgado para a acusação, a prescrição é regida pela pena máxima em abstrato do crime, o que, pela conjugação do art. 172 do CP com o art. 109, IV, do CP, nos conduz ao prazo prescricional de 8 (oito) anos, semelhante ao que ocorre no crime do art. 90 da lei 8.666/93.
Na espécie, consideram-se consumados os crimes nas datas em que foram emitidas as notas fiscais frias, ou seja, em 13/01/2003 (NF n° 262, , p. 67), em 05/08/2003 (NF n° 345, , p. 64) e em 14/05/2004 (NF n° 400, , p. 60), momentos a partir do que começa a fluir o prazo da prescrição.
Aqui, em comparação à analise prescricional efetuada quanto ao crime de fraude à licitação, verifica-se alteração apenas no marco inicial do fluxo prescricional (a data da consumação dos fatos), permanecendo os mesmos marcos interruptivos/suspensivo da prescrição analisados no tópico anterior.
Assim, entre a data dos fatos (13/01/2003, 05/08/2003 e 14/05/2004) e a do recebimento da denúncia (07/07/2010), verifica-se o transcurso de prazo inferior a 8 (oito) anos, não havendo, por conseguinte, extinção da punibilidade do réu entre os referidos marcos interruptivos.
Por fim, não havendo modificação das causas suspensivas e interruptivas da prescrição, bem como sendo o mesmo o prazo prescricional daquele registrado no tópico anterior (8 anos), conclui-se que também não ocorreu a extinção da pretensão punitiva estatal em qualquer momento posterior ao recebimento da denúncia.
Destarte, afasto a preliminar aventada.
1.2. Da exceção da coisa julgada
O acusado postula o reconhecimento da coisa julgada perfectibilizada nos autos da ação penal nº 0005511-87.2010.4.01.3807, requerendo, em seu benefício, a extensão da absolvição do codenunciado Luiz Carlos Barbosa da Silva.
Na hipótese, ao contrário do que aduz a defesa, não houve, na sentença proferida naquela ação penal, o reconhecimento da inocência de CLÁUDIO quanto aos fatos que lhe foram imputados na denúncia. Pelo contrário: o magistrado, naquele processo, asseverou expressamente que o ora acusado é responsável pelos fatos delitivos, conforme as provas coligidas. Nesse sentido, destaco trechos da sentença condenatória proferida naquela ação penal ():
"Além disso, o acusado Luiz Barbosa afirmou em sede de inquérito que foi o responsável pela elaboração do projeto sob a garantia da responsabilidade sob a realização da obra. Informou ainda que “em razão de, à época, encontrar com sua empresa desativada, acabou por ‘pegar’ a obra utilizando o nome da empresa de Cláudio, a Norte Vale” (f. 69/70). Isso significa que foi simulada licitação para selecionar a empresa Norte Valle para a construção de galpão para abrigar a fábrica de cachaça.
(...)
Segundo as provas existentes nos autos, houve apresentação de notas fiscais falsas ou inidôneas para comprovação da realização da obra. A empresa Norte Valle Construtora foi responsável pela emissão das notas fiscais viciadas. Os vícios de falsidade e idoneidade dos documentos fiscais foram comprovados em fiscalização da CGU, através do relatório de fiscalização 631. Certidão 587/09 emitida pelo CREA (f. 27 – Apenso I) atesta que não consta de seus arquivos, desde o ano de 2000, anotação de responsabilidade técnico registrada entre a empresa Norte Valle e a Prefeitura de Santo Antônio do Retiro. Além disso, o próprio requerido Cláudio Soares informou à Polícia Federal que a empresa Norte Valle não existia e foi criada apenas para a venda de notas fiscais às prefeituras. Afirmou ainda que a sua empresa ficou conhecida e forneceu notas fiscais a vários municípios do norte de Minas, sempre recebendo uma pequena comissão para a emissão das notas (...)". (Grifou-se)
Assim, não há que se falar em identidade de julgamento com o decreto absolutório prolatado em favor de Luiz Carlos Barbosa da Silva, pelo que afasto a preliminar de coisa julgada.
2. Mérito
2.1 Da autoria, da materialidade e do dolo
Analisando os autos, vejo que o magistrado de origem bem analisou o conjunto probatório formado, concluindo pela ocorrência da autoria, da materialidade e do dolo do apelante em praticar os crimes descritos na denúncia.
Nesse sentido, transcrevo trechos da sentença que corroboram tal conclusão (grifou-se):
"(...)
II - FUNDAMENTAÇÃO
DO CRIME DO ART. 90 DA LEI 8666/90
(...)
Nesse ponto, deve ser destacado, ainda, que o crime de fraude à licitação não se volta, necessariamente, ao desvio de verbas públicas mediante superfaturamento de preços, sendo comum que a fraude se dê com o fim único de obter a adjudicação do objeto do certame, sem que a proposta vencedora acarrete qualquer prejuízo de ordem financeira para a Administração. Note-se, portanto, que o tipo penal volta a tutelar o bem jurídico consistente na concorrência e na isonomia entre os concorrentes, nos termos do inciso XXI do art. 37 da CF/88.
De outro lado, o desvio de verbas públicas não se dá, necessariamente, por meio de fraude a processos licitatórios.
Portanto, o crime do art. 90 da Lei 8666/90 não é absorvido por eventual delito consistente em desvio de recursos públicos. Nesse sentido:
A alegada absorção do delito de fraude à licitação pelo ilícito previsto no artigo 1º, inciso I, do Decreto-lei 201/1967, além de demandar o estudo aprofundado do conjunto probatório produzido no feito, já foi rechaçada por esta colenda Quinta Turma, que consignou que não há subsunção entre os crimes em questão, cujos bens jurídicos tutelados são distintos, não se podendo afirmar que o primeiro seria meio necessário para o último (STJ – Quinta Turma - HC 275909 / MG – Rel. Min. Jorge Mussi – Data do julgamento: 05/05/2015 – DJe 14/05/2015).
No presente caso, a materialidade e a autoria se encontram provada nos autos, como passo a expor.
Segundo consta da denúncia, o Município de Santo Antônio do Retiro, por meio de seu então prefeito, o acusado Manoel Costa, recebeu a importância de R$96.287,60 do Ministério do Desenvolvimento Agrário por força do Contrato de Repasse n° 127684-43/2001 (SIAFI n° 437532) para fins de construção de galpão e à aquisição de equipamentos para a implantação de fábrica de cachaça.
Para dar execução a uma das etapas do objeto do contrato, foi simulado o processo licitatório Convite 030/2002 para a contratação de C. S. S., sob o pálio empresa “fanstama” Norte Vale Construtora e Comércio Ltda., tendo CLÁUDIO apresentado propostas simuladas das suas empresas Minas Construção, Saneamento Básico e Serviços Ltda. e Norte Valle Construtora e Comércio Ltda.
Como se extrai da cópia do processo de licitação no Id 699967525 - Pág. 3ss, três empresas figuraram como participantes do certame: Norte Valle Construtora e Comércio Ltda., Minas Construção, Saneamento Básico e Serviços Ltda. e Empreiteira Pirâmide Ltda.
A terceira alteração contratual da sociedade Norte Valle Construtora e Comércio Ltda., no Id 699967522 - Pág. 51-52, demonstra que o réu C. S. S. passou a ser sócio da empresa, detendo quase a totalidade das cotas.
A quarta alteração contratual da sociedade Minas Construção, Saneamento Básico e Serviços Ltda. no Id 699967522 – Pág. 38-40 indica que CLÁUDIO também era sócio dessa empresa, o que comprova a ausência de concorrência entre os supostos participantes do certame.
Outro ponto a ser observado é que o réu Luiz Carlos Barbosa da Silva foi o engenheiro que subscreveu o memorial descritivo apresentado no processo licitatório em nome da empresa Empreiteira Pirâmide Ltda.
Nesse ponto, o réu C. S. S., em seu interrogatório em juízo, confessou que emprestou os dados de suas duas empresas para Luiz Carlos Barbosa da Silva. Em seu interrogatório na fase investigativa, já havia relatado: “(...) confirma que abriu a NORTE VALE CONSTRUTORA E COMÉRCIO LTDA apenas para que dela também fossem emitidas notas fiscais para repassá-las a Prefeituras (Id 699967522 - Pág. 60)”.
Ademais, a despeito de a empresa Norte Valle ter sido a suposta vencedora do certame, Altamiro Caires Guimarães, servidor da Prefeitura, afirmou que, após os “cortes” nos terrenos, a obra foi entregue ao engenheiro Luiz Carlos para finalização. Note-se que Luiz Carlos era o engenheiro de uma das empresas que participou do certame, a Empreiteira Pirâmide Ltda.
Portanto, pode-se concluir que a licitação foi fraudada em favor de Luiz Carlos, que se valeu das empresas “fantasmas” do réu C. S. S. par simular a concorrência.
O dolo decorre das circunstâncias acima mencionadas, havendo, ainda, o fim especial de agir, consistente na finalidade de obter vantagem indevida para outrem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.
De outro lado, não há quaisquer causas de justificação da conduta, ou de exclusão da culpabilidade, estando configurado o crime previsto no art. 90 da Lei 8666/91, impondo-se a condenação do réu nas sanções respectivas.
DO CRIME DO ART. 172 DO CÓDIGO PENAL
(...)
No presente caso, a materialidade e a autoria se encontram provadas.
Em nome da empresa Norte Valle Construtora e Comércio Ltda., foram emitidas três notas fiscais:
i) NF 000262, de 13/01/2003, no valor de R$9.500,00, referente à primeira medição da construção do galpão (Id 699967523 - Pág. 67);
ii) NF 000345, de 05/08/2003, no valor de R$9.100,00, referente à segunda medição da construção do galpão (Id 699967523 - Pág. 64);
iii) NF 000400, de 14/05/2004, no valor de R$1.680,00, referente à terceira medição da construção do galpão (Id 699967523 - Pág. 60).
Como já exposto acima, a empresa Norte Valle Construtora e Comércio Ltda. não existiu de fato, tendo o réu C. S. S. “emprestado” os dados de sua empresa para que Luiz Carlos Barbosa da Silva fosse contratado pelo Município para a construção do galpão para a implantação de fábrica de cachaça.
C. S. S., em seu interrogatório em juízo, confessou que emprestou os dados de suas duas empresas para Luiz Carlos Barbosa da Silva. Em seu interrogatório na fase investigativa, já havia relatado: “(...) confirma que abriu a NORTE VALE CONSTRUTORA E COMÉRCIO LTDA apenas para que dela também fossem emitidas notas fiscais para repassá-las a Prefeituras (Id 699967522 - Pág. 60)”.
Impende ressaltar que, nos autos originários (n. 0005511-87.2010.4.01.3807), concluiu-se não haver provas suficientes de desvio de recursos públicos, considerando que foi constatada a existência da fábrica, conforme sentença cuja cópia se encontra no Id 714044523, nesse ponto confirmada pelo e. TRF1.
Todavia, fato é que a empresa Norte Valle Construtora e Comércio Ltda., de CLÁUDIO, nunca prestou qualquer serviço à Prefeitura, pois nunca existiu de fato, tendo o réu “vendido” as notas fiscais, como confessado em seu interrogatório.
Assim, a emissão das notas não corresponde a qualquer serviço prestado pela empresa do réu CLÁUDIO, estando consumado o delito, que é formal, ainda que, eventualmente, Luiz Carlos tenha prestado os serviços.
O dolo decorre das circunstâncias acima mencionadas.
De outro lado, não há quaisquer causas de justificação da conduta, ou de exclusão da culpabilidade, estando configurado o crime previsto no art. 172 do Código Penal.
Ressalto que, considerando a emissão de três notas fiscais frias, configurado está o concurso material de delitos, com aplicação cumulativa das penas, nos termos do art. 69 do Código Penal.
Nesse ponto, destaco que não há que se falar em crime continuado, pois os crimes não foram cometidos na mesma condição de tempo, nos termos do art. 71 do CP. A esse respeito, é o entendimento dominante no C. STJ:
A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o lapso de tempo superior a 30 (trinta) dias entre a consumação dos delitos impossibilita o reconhecimento da continuidade delitiva, porquanto descaracteriza o requisito temporal, que impõe a existência de uma certa periodicidade entre as ações sucessivas (STJ – Quinta Turma – AgRg no REsp 1419834/PR – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Data do julgamento: 05/12/2017 – DJe 13/12/2017).
No caso, as notas fiscais foram emitidas em 13/01/2003, 05/08/2003 e 14/05/2004. O lapso temporal entre os delitos impede a configuração do crime continuado.
(...)"
Conforme se vê, o magistrado de origem fundamentou seu convencimento nos documentos existentes nos autos (notas frias e contratos sociais das empresas Norte Valle Construtora e Comércio Ltda e Minas Construção, Saneamento Básico e Serviços Ltda) e na prova oral produzida em juízo e extrajudicialmente, em especial a confissão do réu.
Acresço às razões de decidir as declarações fornecidas pelos membros da comissão permanente de licitação do Município de Santo Antônio do Retiro (Flávio Nogueira da Silveira, Reginalva Teixeira da Cruz e Geciano Antunes da Silva) à Controladoria Geral da União, os quais também foram denunciados na ação penal originária (autos nº 5511-87.2010.4.01.3807), in verbis (, pp. 21-26):
“Declaro para fins de prova, que como membro da comissão de licitações criada em 2002, por meio da portaria 003/2002, de 02 de fevereiro de 2002, não tive participação na confecção do processo de Convite nº 030/2002 elaborada para contratação da empresa responsável pela construção do galpão para abrigar fábrica de cachaça, sendo que todas as peças componentes do referido processo, inclusive as propostas de preços foram apresentadas à comissão de licitação totalmente prontas. Desse modo a comissão não participou de nenhum procedimento licitatório exigido pela lei 8.666/93, no tocante à construção da citada obra.” (Grifou-se)
As informações prestadas pelos referidos declarantes dão conta de que o procedimento licitatório referente ao Convite nº 30/2002 foi forjado, tendo a comissão de licitação apenas anuído, mediante subscrição, com as peças da licitação que lhes foram apresentadas.
Ainda, registre-se, como bem destacado pelo magistrado sentenciante, que o crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93 prescinde do desvio de recursos públicos, uma vez que o tipo penal tutela a lisura do procedimento licitatório.
Dessa forma, o conjunto probatório, analisado de maneira global, aponta que o apelante concorreu para fraudar a licitação referente ao Convite nº 030/2002, elaborada pelo Município de Santo Antônio do Retiro para contratação de empresa responsável pela construção de galpão para abrigar fábrica de cachaça, mediante a criação das empresas fantasmas Minas Construções e Norte Valle, participantes do certame; a formulação de propostas de preços simuladas em nome das referidas empresas fictícias; bem como a emissão de notas fiscais "frias" em nome da empresa Norte Valle, com vistas a atestar a execução de serviços por essa empresa, no bojo do contrato administrativo resultante do Convite nº 030/2002, os quais não foram prestados pela citada pessoa jurídica.
2.2. Da aplicação do princípio da consunção
Inviável, como requer a defesa, a aplicação do princípio da consunção, com vistas a que o crime previsto no art. 172 do CP seja absorvido pelo delito licitatório.
De acordo com o princípio da consunção, um tipo penal é absorvido por outro quando a conduta prevista pelo primeiro não passa de mero incidente ou de fase de realização no iter criminis da ação definida pelo segundo, que representa etapa mais avançada. Aplica-se esse princípio, portanto, como critério de resolução de conflito aparente de normas penais, quando comprovado que a prática do crime-meio é estritamente necessária ou constitui fase normal de preparação ou execução do crime-fim.
Por outro lado, não há óbice a que um crime de maior gravidade, assim considerado pela pena abstratamente cominada, seja absorvido, por força do princípio da consunção, por crime menos grave, quando utilizado como mero instrumento para a consecução deste último, sem maior potencialidade lesiva. Nesse sentido, precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ): AgRg no REsp 1.365.249/RO, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em 19/08/2014, DJe 26/08/2014.
Na hipótese vertente, conforme aduziu o Ministério Público Federal em suas contrarrazões recursais (grifou-se),
"No caso concreto, a fraude ao procedimento licitatório 'Convite nº. 030/02' consumou-se em 31/07/2002, quando firmado o contrato administrativo entre o Município de Santo Antônio do Retiro e a empresa fictícia Norte Valle (Id. 699967525, p. 67/68). Por outro lado, o delito de duplicata simulada foi praticado meses despois – NF n° 262 emitida em 13/01/2003 (Id. 699967523, p. 67); NF n° 345 emitida em 05/08/2003 (Id. 699967523, p. 64) e NF n° 400 emitida em 14/05/2004 (Id. 699967523, p. 60). Evidente, portanto, a inviabilidade de aplicação do princípio da consunção, ante a patente existência de desígnios autônomos na prática de cada um dos delitos".
Assim, verifica-se que a emissão das notas fiscais "frias" pelo acusado não foi etapa necessária para a prática do delito inscrito no art. 90 da Lei 8.666/93, tendo sido cometida quando o crime licitatório já havia se consumado, estando evidenciada, portanto, a autonomia das condutas.
Assim, mantenho a condenação pelos dois crimes.
3. Da dosimetria das penas
O Ministério Público apresentou suas razões recursais pugnando pela exasperação das penas-bases do réu no vetor "culpabilidade", em razão de CLAUDIO haver constituído a empresa fictícia Norte Valle exclusivamente para fraudar licitações, emitir notas fiscais falsas entre outros crimes. Segundo o Parquet, "(...) tem-se que a conduta desse réu difere significativamente daqueles empresários que praticam os mesmos crimes (fraude à licitação e emissão de duplicata/nota falsa), mas que suas empresas possuem existência de fato, possibilitando a minoração dos prejuízos sofridos pela administração pública".
Entendo que a insurgência ministerial merece parcial acolhida.
A utilização de empresa fantasma pode ser enquadrada como elementar do tipo penal previsto no art. 90 da Lei 8.666/93, o qual preconiza que a licitação pode ser fraudada "mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente". Dessa forma, não se justifica a exasperação da pena-base quanto ao citado crime.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já encampou esse entendimento, senão veja-se:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSOS ESPECIAIS. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO (ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993). DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS (ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI N. 201/1967) E LAVAGEM DE DINHEIRO (ART. 1º DA LEI N. 9.613/1998). DOSIMETRIA DA PENA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALORAÇÃO NEGATIVA COM BASE EM ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. BIS IN IDEM CONFIGURADO. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. EXTENSÃO DOS EFEITOS AOS CORRÉUS (ART. 580 DO CPP). PLEITO MINISTERIAL DE RESTABELECIMENTO DE CONDENAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. CONDUTA QUE NÃO EXTRAPOLA A DESCRIÇÃO TÍPICA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. SÚMULA 211/STJ. RECONHECIMENTO DO CONCURSO MATERIAL. SÚMULA 7/STJ.
1. A exasperação da pena-base com fundamento no vetor consequências do crime exige que o resultado da conduta desborde dos elementos intrínsecos ao tipo penal. No crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993, a utilização de empresa fictícia constitui o próprio expediente fraudulento elementar do tipo, e o prejuízo à obtenção da "melhor proposta" é o resultado natural e esperado da frustração da competitividade. A valoração de tais aspectos para elevar a pena-base configura indevido bis in idem.
(...)
5. A culpabilidade não merece incremento se a conduta do agente - no caso, fornecer empresa para conferir legitimidade ao ajuste - não extrapola o modo de execução ordinário do delito de fraude licitatória e não revela protagonismo ou comando extraordinário na dinâmica criminosa. (Grifou-se)
(...)
(REsp n. 2.108.505/PB, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/4/2026, DJEN de 22/4/2026.)
Por conseguinte, deve ser mantida a pena estabelecida na sentença para o crime de fraudar licitação - qual seja, em 2 (dois) anos de detenção e multa de 2% (dois por cento) sobre o valor do contrato (R$ 20.280,00 em 29/07/2020).
No que tange ao crime de nota fiscal simulada, por sua vez, vejo especial censurabilidade na conduta do réu que cometia o crime valendo-se de empresa fantasma (Norte Valle), mormente se considerarmos que ele constituiu a pessoa jurídica exclusivamente para repassar notas fiscais inidôneas para prefeituras, conforme confessado pelo acusado em sede policial (, p. 60).
Assim, tenho por bem exasperar a pena-base dos crimes do art. 172 do CP no aspecto "culpabilidade".
Sobre o exame das circunstâncias judiciais e a fixação da pena-base, o Eg. STJ tem decidido que: "diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda base o aumento na fração de 1/8 (um oitavo) por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador" (AgRg no HC 758023, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 02/12/2022; AgRg no REsp 1919781, Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 13/10/2021).
Nesse sentido, considerando, neste caso, a valoração negativa de apenas uma circunstância judicial (culpabilidade), fixo a pena-base do apelante, relativamente aos crimes de nota fiscal simulada, em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de detenção.
Quanto às penas de multa, aplicando o mesmo entendimento do STJ para o quantum de valoração das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (1/8), fixo-as em 53 (cinquenta e três) dias-multa.
Na segunda fase, incide, como postula o réu, a atenuante da confissão espontânea, ainda que retratada.
Com efeito, ao julgar o Tema Repetitivo nº 1194, o Tribunal da Cidadania fixou a seguinte tese de julgamento:
1. A atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, é apta a abrandar a pena independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador e mesmo que existam outros elementos suficientes de prova, desde que não tenha havido retratação, exceto, neste último caso, que a confissão tenha servido à apuração dos fatos. 2. A atenuação deve ser aplicada em menor proporção e não poderá ser considerada preponderante no concurso com agravantes quando o fato confessado for tipificado com menor pena ou caracterizar circunstância excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade. (Grifou-se)
Na espécie, a confissão extrajudicial do réu contribuiu para o desnudamento da dinâmica delitiva, mormente no que respeita à constituição das empresas fantasmas e ao favorecimento de Luiz Carlos Barbosa da Silva com a prática delitiva, pelo que deve ser utilizada para abrandar a pena de CLAUDIO.
Outrossim, a jurisprudência do Eg. STJ consolidou-se no sentido de que deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado (AgRg no HC 758892, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 02/12/2022; AgRg no AREsp 1811717, Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 17/11/2022; AgRg no AREsp 2125837, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe 09/08/2022).
Dessa forma, incidindo a atenuante do art. 65, III, "d", do CP no patamar de 1/6 (um sexto), as penas pelos crimes previstos no art. 172 do CP seriam reduzidas para 1 ano, 10 meses e 15 dias de detenção e 45 (quarenta e cinco) dias-multa. Contudo, em razão da vedação contida na súmula nº 231 do STJ, mantenho a pena privativa de liberdade no mínimo legal, qual seja, em 2 (dois) anos de detenção, não incidindo o enunciado sumular sobre a pena de multa.
Mantido o concurso material de delitos (art. 69 do CP), em razão da emissão de três notas frias, como reconhecido na sentença, somam-se as penas dos 3 (três) crimes do art. 172 do CP, o que totaliza 6 (seis) anos de detenção e 135 (cento e trinta e cinco) dias-multa.
A soma de todos os crimes impostos ao réu culmina na pena de 8 (oito) anos de detenção, 2% (dois por cento) sobre o valor do contrato (R$ 20.280,00 em 29/07/2020) e 135 (cento e trinta e cinco) dias-multa. No entanto, considerando-se a prisão preventiva do réu em 16/07/2021 (), tem-se que ele ficou preso, até a data da sentença (13/09/2021), por 59 (cinquenta e nove) dias, restando 07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 1 (um) dia de pena corporal a cumprir.
Mantido o regime semiaberto, conforme determinado na sentença condenatória, por tratar-se de crimes punidos com pena de detenção (art. 33, caput, segunda parte, do CP).
4. Da gratuidade de justiça
Indefiro, por ora, o pedido relativo à gratuidade de justiça, posto que, segundo o entendimento consolidado na jurisprudência do STJ, “em se tratando de ação penal pública, compete ao Juízo da Execução Penal a análise do estado de miserabilidade jurídica do condenado, visando à concessão do benefício da gratuidade da justiça”. A propósito, confiram-se os seguintes precedentes: AgInt no AREsp n. 1.601.324/TO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 28/2/2020; AgRg no AREsp n. 1.335.772/PE, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 4/2/2020, DJe de 27/2/2020; AgRg no AREsp n. 1.550.208/SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 10/2/2019, DJe de 12/12/2019.
Dessa maneira, fica mantida a condenação do apelante ao pagamento das custas processuais, diferindo-se para a fase de execução penal a análise acerca da possibilidade de suspensão da exigibilidade do seu pagamento.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, rejeito as preliminares defensivas e, no mérito, dou parcial provimento à apelação da defesa, apenas para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, com reflexos apenas sobre a pena de multa, bem como dou parcial provimento ao recurso do Ministério Público Federal, para exasperar a pena-base dos delitos do art. 172 do Código Penal no vetor "culpabilidade".
Em consequência, fixo a pena definitiva do réu em 8 (oito) anos de detenção, 135 (cento e trinta e cinco) dias-multa e multa correspondente a 2% (dois por cento) sobre o valor do contrato administrativo, procedendo-se à detração da pena, remanescendo 07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 1 (um) dia de pena corporal, permanecendo o regime inicial semiaberto.
Mantidos os demais consectários da sentença.
DISPOSITIVO
Voto por dar parcial provimento às apelações do acusado C. S. S. e do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.
Documento eletrônico assinado por LUCIANA PINHEIRO COSTA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000434687v86 e do código CRC 132d56a3.
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