Apelação Cível Nº 0030168-41.2015.4.01.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0030168-41.2015.4.01.3800/MG
RELATOR: Juiz Federal LUCIANO MENDONCA FONTOURA
RELATÓRIO
A apelante, na qualidade de pensionista de ex-servidor público federal falecido em maio de 2010, ajuizou ação ordinária com o objetivo de obter o recálculo de seu benefício previdenciário. Pretende a inclusão da parcela de incorporação de quintos cumulada com a opção de 60% da remuneração do cargo de direção exercido pelo instituidor da pensão (art. 2º da Lei nº 8.911/1994).
Fundamenta sua pretensão na Orientação Normativa SRH/MP nº 02/2007, sustentando que o direito à referida vantagem é anterior ao falecimento do instituidor e que a ausência de assinatura de termo de opção decorreu de negligência administrativa da Universidade Federal de Minas Gerais — UFMG.
O juízo de origem, em sentença proferida no Evento 3 (fls. 317/ss), julgou improcedente o pedido. A decisão fundamentou-se na inexistência de direito adquirido do instituidor, destacando que o ex-servidor, ao se aposentar em 1993, optou pela vantagem do art. 192, II, da Lei nº 8.112/1990, o que exclui o direito à vantagem do art. 193 da mesma lei. Ressaltou, ainda, o não preenchimento dos requisitos legais para a percepção da "opção função".
Inconformada, a autora interpôs recurso de apelação. Em suas razões, reitera os argumentos da petição inicial, defendendo a aplicação do princípio da isonomia e a natureza alimentar da verba. Pugna pela reforma da sentença para que seja determinado o pagamento retroativo à data da Orientação Normativa nº 02/2007.
A UFMG apresentou contrarrazões, defendendo a manutenção integral do julgado.
VOTO
O recurso é tempestivo, tendo sido interposto dentro do prazo legal após a publicação da sentença em 10/02/2017. O preparo recursal foi devidamente comprovado mediante a juntada das guias de recolhimento e respectivos comprovantes de pagamento. Preenchidos os demais pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação.
Quanto à prescrição, a pretensão envolve o recálculo de benefício previdenciário, configurando relação jurídica de trato sucessivo. Nesse cenário, não ocorre a prescrição do fundo de direito, mas apenas das parcelas vencidas antes do quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, conforme consolidado na jurisprudência:
SÚMULA STJ nº 85 (CORTE ESPECIAL) [DIREITO ADMINISTRATIVO - PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA]: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação. (CORTE ESPECIAL, julgado em 18/06/1993, DJe 02/07/1993)
A ação foi protocolada em 27/05/2015. Portanto, encontram-se prescritas as eventuais parcelas anteriores a 27/05/2010, mantendo-se íntegra a análise do direito quanto ao período posterior. Nesse sentido, colhe-se o entendimento deste Tribunal em casos análogos de revisão de pensão por morte:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE. ATO CONCESSÓRIO. PEDIDO DE REVISÃO. DECURSO DE MAIS DE CINCO ANOS. DECRETO 20.910/32, ART. 1º. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Por meio de apelação, insurge-se a autora contra sentença que declarou a prescrição de sua pretensão a rever o ato concessório de pensão por morte de ex-Parlamentar pelo Instituto de Previdência dos Congressistas IPC. 2. Segundo as razões da apelante: a) a pensão por morte lhe foi instituída em 12.1.2000, pelo falecimento do esposo ex-Deputado Federal, correspondendo a 50% (cinquenta por cento) dos proventos então percebidos pelo instituidor; b) foi indevidamente aplicada a legislação vigente à época da aposentadoria do falecido parlamentar, quando deveria ser a do óbito, o que garantiria a pensão em valor igual ao dos proventos do instituidor; c) o caso é de obrigação de trato sucessivo, renovável mês a mês, não havendo falar em prescrição do direito de fundo, mas apenas das parcelas vencidas anteriormente ao quinto ano pretérito ao ajuizamento. 3. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, nas hipóteses de revisão de pensão por morte já concedida, há relação de trato sucessivo, o que impõe a aplicação da Súmula 85/STJ. Incide, portanto, a prescrição quinquenal apenas sobre as parcelas anteriores aos cinco anos do ajuizamento da ação, afastando-se a prescrição do fundo de direito. 4. O benefício de pensão por morte rege-se pela legislação vigente na data do óbito do instituidor, conforme o princípio do tempus regit actum. 5. Ocorrido o óbito após a vigência da Lei 9.506/1997, aplica-se o seu art. 1º, que assegura o pagamento da pensão no valor correspondente à integralidade dos proventos do ex-parlamentar, independentemente da data da aposentadoria. 6. Apelação provida para afastar a prescrição total reconhecida na origem e determinar o regular prosseguimento da instrução, observada a prescrição quinquenal quanto às parcelas anteriores ao quinquênio da propositura da demanda.(AC 1069182-70.2023.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL URBANO LEAL BERQUO NETO, TRF1 - NONA TURMA, PJe 29/06/2025 PAG.)
No mérito, a controvérsia cinge-se ao suposto direito da pensionista à parcela de "opção função" (art. 2º da Lei nº 8.911/1994) em cumulação com quintos incorporados, sob o argumento de isonomia e amparo na Orientação Normativa SRH/MP nº 02/2007.
O exame dos assentamentos funcionais do instituidor, Élcio Marques Coelho, revela que sua aposentadoria ocorreu em 16/03/1993, ocasião em que o ex-servidor formalizou opção expressa pela vantagem prevista no art. 192, inciso II, da Lei nº 8.112/1990. Referido dispositivo assegura ao servidor ocupante da última classe da carreira proventos acrescidos da diferença entre o seu padrão e o da classe imediatamente anterior.
Ocorre que a aplicação do art. 192 exclui, por expressa vedação legal, as vantagens previstas no art. 193 da mesma Lei nº 8.112/1990, dispositivo este que fundamenta a parcela de "opção" pretendida pela apelante. A regra do art. 193, § 2º, é clara ao estabelecer que a escolha por um regime retributivo impede a percepção cumulativa de outro, ressalvado apenas o direito de opção no momento da jubilação, o qual foi exercido pelo falecido em favor do art. 192.
Ademais, para que o servidor inativo fizesse jus à referida vantagem, seria necessário o preenchimento dos requisitos temporais do art. 193 (exercício de função por 5 anos consecutivos ou 10 interpolados) até a data de sua revogação em 18/01/1995. Conforme apurado pela Administração, o instituidor possuía tempo de função gratificada que não autoriza o regime de opção, inviabilizando o cumprimento dos requisitos legais exigidos pela ON nº 01/2014.
Quanto à Orientação Normativa nº 02/2007, sua edição visou apenas regularizar situações excepcionais de servidores que se aposentaram entre 1997 e 2001 sob a égide da Decisão TCU nº 481/1997, posteriormente anulada. O caso do instituidor não se subsume a essa hipótese, pois sua aposentação é muito anterior (1993) e nunca contemplou o pagamento da vantagem ora pleiteada.
Ressalte-se que o direito de opção possui caráter personalíssimo, inerente ao ocupante do cargo, não sendo transferível aos sucessores para exercício post mortem. Inexistindo o direito adquirido em vida pelo instituidor, não há como estendê-lo à pensionista. A jurisprudência deste Tribunal veda a concessão de vantagens baseada exclusivamente no princípio da isonomia sem o estrito cumprimento dos requisitos legais:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. SEGURADO FALECIDO. AÇÃO PROPOSTA PELOS FILHOS. DIREITO PERSONALÍSSIMO DO SEGURADO. ILEGITIMIDADE ATIVA. 1. A jurisprudência tem reconhecido legitimidade ativa à pensionista para postular em juízo vantagens pecuniárias devidas ao de cujus, quando tais parcelas gerarem reflexos posteriores no valor do benefício de pensão por morte de que é titular. Em outra hipótese, também se reconhece legitimidade ativa aos herdeiros para ingressarem em juízo postulando o recebimento de vantagens pecuniárias devidas ao falecido, no caso de ter havido o ajuizamento da ação em vida pelo titular do direito e a superveniência do óbito no curso da ação. 2. Tais situações, entretanto, não ocorrem nestes autos, em que o filho da segurada falecida, que não é pensionista, pleiteia a revisão do benefício da genitora, que não ajuizou tal ação em vida para reclamar o direito ora vindicado. 3. Apenas na condição de herdeiros/sucessores não se tem legitimidade ativa para pleitear, seja na via administrativa ou na via judicial, direito personalíssimo não exercido em vida pelo segurado falecido. 4. Processo extinto, de ofício, sem resolução de mérito, por ilegitimidade ativa. 5. Apelação do INSS e da parte autora prejudicadas. (AC 0005042-05.2018.4.01.3308, DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS, TRF - PRIMEIRA REGIÃO - PRIMEIRA TURMA, PJe 16/11/2020 PAG.)
Nesse sentido, a pretensão de cumulação pretendida é incompatível com o regime jurídico do servidor, conforme entendimento consolidado:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDORES DO PODER JUDICIÁRIO. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. VPNI. CUMULAÇÃO COM FUNÇÃO COMISSIONADA INTEGRAL. LEIS 9.421/96 E 9.527/97. IMPOSSIBILIDADE. 1. Hipótese em que se discute a possibilidade, ou não, de percepção acumulada do valor integral da função comissionada, da Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada e do vencimento integral do cargo efetivo. 2. O Superior Tribunal de Justiça assentou que a regra inserta no art. 15, § 2º, da Lei 9.421/96, que veda a cumulação dos vencimentos do cargo efetivo com a remuneração da função comissionada, não foi tacitamente revogada pela Lei 9.527/97, que transformou as parcelas incorporadas denominadas "quintos" em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada - VPNI. Dessa forma, permanece vedada a percepção cumulativa das parcelas incorporadas correspondentes à VPNI e da retribuição integral pelo exercício de função comissionada. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.256.426/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 1/9/2011, DJe de 6/9/2011.)
Dessa forma, a sentença de improcedência deve ser integralmente mantida, uma vez que não houve demonstração de ilegalidade no cálculo da pensão ou preenchimento de requisitos para a incorporação da vantagem de "opção".
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso de apelação, mantendo integralmente a sentença que julgou improcedente o pedido inicial. Em razão do desprovimento do recurso e nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios fixados na origem para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.
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