Apelação Cível Nº 0003528-74.2010.4.01.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0003528-74.2010.4.01.3800/MG
RELATOR: Juiz Federal LUCIANO MENDONCA FONTOURA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por SINDICATO DOS TRABALHADORES EM SEGURIDADE SOCIAL, SAÚDE, PREVIDÊNCIA, TRABALHO E ASSISTÊNCIA SOCIAL EM MINAS GERAIS – SINTSPREV/MG contra sentença proferida pelo Juízo Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais, que julga improcedentes (EVENTO 2, PAG. 27) os pedidos formulados em ação ordinária na qual o sindicato, como substituto processual, busca declarar a ilegalidade de descontos incidentes sobre a Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social – GDASS, motivados por ausências ao serviço, férias e licenças, bem como assegurar o cômputo desses períodos como efetivo exercício para fins de avaliação individual, nos termos do § 4º do art. 5º do Decreto nº 6.493/2008.
Nas razões de apelação (EVENTO 2, PAG. 47), o sindicato sustenta que a GDASS é apurada com base no desempenho aferido no semestre anterior e que, uma vez cumpridos os requisitos nesse período, surge direito ao pagamento integral no semestre seguinte, não podendo a Administração promover descontos proporcionais por faltas, atrasos, férias ou licenças ocorridas no período de fruição. Argumenta que férias e licenças constituem efetivo exercício, conforme art. 102 da Lei nº 8.112/1990, e que o INSS extrapola o poder regulamentar ao restringir esse conceito. Alega violação aos princípios da legalidade e da irredutibilidade remuneratória e requer a reforma da sentença, com a declaração de ilegalidade dos descontos e a devolução dos valores pagos a menor, além do prequestionamento dos dispositivos invocados.
Nas contrarrazões (EVENTO 2, PAG. 76), o INSS suscita preliminar de ausência de documentos exigidos pelo art. 2º-A da Lei nº 9.494/1997 e defende a limitação subjetiva dos efeitos da decisão. No mérito, sustenta que a GDASS integra a remuneração e que os descontos decorrem do art. 44 da Lei nº 8.112/1990. Argumenta que a avaliação individual exige efetiva atividade e que a exigência de permanência mínima no ciclo avaliativo é legítima, inexistindo afronta à legalidade ou à irredutibilidade remuneratória. Requer o desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Presente os requisitos de admissibilidade conheço do recurso.
A controvérsia devolvida a esta instância consiste em definir: (i) se são legítimos os descontos proporcionais incidentes sobre a GDASS em razão de ausências ao serviço; e (ii) se é válida a exigência regulamentar de permanência mínima de dois terços do ciclo avaliativo para produção de efeitos financeiros da avaliação individual, desconsiderando-se períodos de licença e afastamentos legalmente equiparados a efetivo exercício.
A GDASS foi instituída pela Lei nº 10.855/2004, com alterações promovidas pela Lei nº 11.501/2007, sendo devida aos integrantes da Carreira do Seguro Social em função do desempenho institucional e individual. Nos termos do art. 11, § 2º, da referida lei, a pontuação é distribuída em até 20 pontos pela avaliação individual e até 80 pontos pela avaliação institucional, estabelecendo o § 6º que os parâmetros e critérios da concessão da parcela seriam definidos em regulamento.
O Decreto nº 6.493/2008, ao regulamentar a matéria, dispôs, em seu art. 5º, § 4º, que “a avaliação individual somente produzirá efeitos financeiros se o servidor tiver permanecido em exercício das atividades por, no mínimo, dois terços de um ciclo de avaliação completo”.
É incontroverso que a GDASS possui natureza de gratificação pro labore faciendo, vinculada à aferição do desempenho funcional. Todavia, essa natureza não autoriza a Administração a restringir direitos assegurados por lei, nem a reinterpretar, de forma restritiva, o conceito legal de efetivo exercício.
No ponto central da controvérsia, impõe-se observar o disposto no art. 102 da Lei nº 8.112/1990, que estabelece:
“Art. 102. Além das ausências ao serviço previstas no art. 97, são considerados como de efetivo exercício os afastamentos em virtude de:
(...)
VIII - licença:
(...)
b) para tratamento da própria saúde, até o limite de vinte e quatro meses, cumulativo ao longo do tempo de serviço público prestado à União, em cargo de provimento efetivo;”
A legislação estatutária é expressa ao qualificar determinados afastamentos, inclusive licença para tratamento de saúde, como de efetivo exercício. Trata-se de norma de hierarquia legal, cuja observância vincula a Administração e não pode ser afastada por ato regulamentar.
A matéria foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.595.660/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20/11/2020, cujo entendimento se aplica integralmente ao caso em exame. Naquela oportunidade, assentou-se que:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. GDASS . AVALIAÇÕES DE DESEMPENHO NEGADAS PELA ADMINISTRAÇÃO. PERÍODOS DE LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE SUPERIORES A 1/3 DO CICLO AVALIATIVO. DECRETO N. 6 .493/2008. ILEGALIDADE. PERÍODOS DE AFASTAMENTO CONSIDERADOS COMO DE EFETIVO EXERCÍCIO. ART . 102, CAPUT E INCISO VIII, B, DA LEI N. 8.112/1990. RECURSO IMPROVIDO . 1. Cinge-se a controvérsia a definir se a servidora recorrida tem ou não direito à avaliação de desempenho - para recebimento da GDASS - dos ciclos avaliativos em que esteve em licença para tratamento de saúde por mais de 1/3 do período avaliativo. 2. Conforme se observa da legislação destacada, o art . 5º, § 4º, do Decreto n. 6.493/2008 condiciona os efeitos financeiros da avaliação de desempenho à permanência do servidor em exercício das atividades pelo período de dois terços do ciclo avaliativo. 3 . Com base nesse dispositivo, o requerimento da recorrida para que fosse realizada a avaliação de desempenho, com vistas ao recebimento da GDASS em uma pontuação maior, foi negado pela administração. 4. No entanto, a posição firmada no acórdão impugnado merece ser mantida. Isso porque o art . 102, caput e inciso VIII, b, da Lei n. 8.112/1990 prevê o cômputo do período de licença para tratamento de saúde como de efetivo exercício. 5 . Ou seja, o Decreto n. 6.493/2008 condiciona a avaliação de desempenho ao exercício das atividades pelo período mínimo de dois terços do ciclo de avaliação, enquanto a Lei n. 8 .112/1992 estabelece que os períodos de licença para tratamento de saúde, até o limite de 24 (vinte e quatro) meses, são considerados de efetivo exercício. 6. Assim, havendo disposição legal expressa de que os afastamentos da servidora nos ciclos avaliativos em questão são considerados como de efetivo exercício, não poderia a administração negar o direito à avaliação, com base em interpretação restritiva de ato infralegal. 7 . Recurso especial a que se nega provimento. (STJ - REsp: 1595660 SP 2016/0104950-0, Relator.: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 20/10/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/11/2020)
O raciocínio firmado pelo STJ é claro: o Decreto nº 6.493/2008 não pode, sob o pretexto de disciplinar critérios de avaliação, restringir direito assegurado em lei, tampouco afastar a qualificação legal de determinados afastamentos como efetivo exercício.
Há evidente tensão normativa entre o art. 5º, § 4º, do Decreto nº 6.493/2008 e o art. 102 da Lei nº 8.112/1990. Diante do princípio da hierarquia das normas, prevalece a disposição legal. Não pode o regulamento estabelecer requisito que, na prática, esvazie o conteúdo normativo da lei estatutária.
Se o legislador determinou que determinados afastamentos são considerados de efetivo exercício, essa qualificação deve irradiar efeitos em todas as dimensões do vínculo funcional, inclusive para fins de avaliação de desempenho atrelada à remuneração, salvo se a própria lei instituidora da gratificação dispuser expressamente em sentido diverso, o que não ocorreu.
A exigência de permanência física por dois terços do ciclo avaliativo, desconsiderando períodos legalmente equiparados a efetivo exercício, configura interpretação restritiva de ato infralegal que viola o princípio da legalidade administrativa (art. 37, caput, da Constituição Federal).
No que se refere aos descontos incidentes sobre a GDASS no semestre de fruição, também assiste razão ao apelante. A sistemática instituída pela Lei nº 10.855/2004 estabelece que a avaliação é realizada em ciclo semestral, produzindo efeitos financeiros no período subsequente. Uma vez consolidados os resultados da avaliação institucional e individual, forma-se situação jurídica definida quanto à pontuação atribuída ao servidor naquele ciclo.
Permitir que, no semestre de fruição, a Administração reduza proporcionalmente a GDASS em razão de ausências que deveriam influenciar apenas a avaliação subsequente importa desnaturar a própria lógica do sistema avaliativo semestral, além de introduzir requisito não previsto na lei instituidora da gratificação.
A aplicação automática do art. 44 da Lei nº 8.112/1990 à GDASS deve ser compreendida à luz da natureza específica da vantagem. Não se trata de afastar a incidência da regra geral de descontos, mas de reconhecer que a GDASS possui regime jurídico próprio, cuja apuração se vincula ao desempenho aferido em ciclo anterior. A incidência indistinta de descontos proporcionais sobre a pontuação já consolidada viola a sistemática legal da gratificação.
Dessa forma, tanto sob o enfoque da desconsideração de afastamentos legalmente qualificados como de efetivo exercício quanto sob a perspectiva da incidência de descontos no semestre de fruição, verifica-se ilegalidade nos atos administrativos impugnados.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DO SEGURO SOCIAL - GDASS . LEI N. 10.855/04. LICENÇAS, FÉRIAS E OUTROS AFASTAMENTOS LEGAIS . ARTIGOS 102, VII, b, E 202 DA LEI N. 8.112/90. PERÍODO DE EFETIVO EXERCÍCIO E AFASTAMENTO SEM PREJUÍZO DA REMUNERAÇÃO . DECRETO N. 6.493/2008. CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO DO DESEMPENHO INDIVIDUAL DO SERVIDOR (20 PONTOS) . EXIGÊNCIA DE EFETIVO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE POR, NO MÍNIMO, 2/3 DO CICLO DE AVALIAÇÃO. INAPLICABILIDADE. ASSOCIAÇÃO. REPRESENTAÇÃO . ATA DA ASSEMBLÉIA AUTORIZATIVA DE AÇÕES JUDICIAIS COM O MESMO FIM DA PRESENTE. DISPOSIÇÃO ESTATUTÁRIA CREDENCIADO A ENTIDADE A DEFESA DOS ASSOCIADOS EM JUÍZO. LISTA NOMINAL DOS ASSOCIADOS. ENDEREÇO . DESNECESSIDADE. 1. No caso presente, servidores do Instituto Nacional do Seguro Social em gozo de férias, licenças ou outros afastamentos legais, deixaram de se submeter à avaliação de desempenho individual, necessário à percepção da integralidade da GDASS (Lei 10.855/2004), por não cumprirem o mínimo de 2/3 de exercício de suas atividades dentro daquele ciclo avaliativo . 2. Consideram-se com efetivo exercício os períodos de licença, férias e outros afastamentos previstos no art. 102 e incisos da Lei 8.112/90 . Estando impossibilitados do desempenho de suas atividades, por razões legalmente amparadas, descabe a exigência constante do Decreto 6.493/2008 regulamentador, em seu art. 5º, § 4º, no sentido de que "A avaliação individual somente produzirá efeitos financeiros se o servidor tiver permanecido em exercício das atividades por, no mínimo, dois terços de um ciclo de avaliação completo". 3 . Com o retorno às funções, deve o servidor ser submetido à avaliação de desempenho individual, computando-se o período de afastamento legal para a integralização do mínimo 2/3 de tempo de exercício das atividades no ciclo de avaliação. 4. Apelação provida. (TRF-1 - AC: 00236103120114013400, Relator.: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO, Data de Julgamento: 24/05/2017, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 07/06/2017)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO DO INSS. LICENÇA PARA EXERCÍCIO DE ATIVIDADE POLÍTICA. INCLUSÃO DE GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DO SEGURO SOCIAL - GDASS . 1. Durante a licença para atividade política os servidores públicos não têm direito ao recebimento de gratificações de natureza propter laborem, conforme iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 2. Não há como pretender a manutenção do pagamento da gratificação GDASS, que é aferida mediante a verificação de critérios de efetivo desempenho, durante o período da licença para exercício de atividade política . 3. Conforme o regulamento, o pagamento da GDASS apenas é mantido nos casos de licenças e afastamentos considerados como de efetivo exercício. (TRF-4 - AG - Agravo de Instrumento: 50348804120244040000 RS, Relator.: ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Data de Julgamento: 13/12/2024, 11ª Turma, Data de Publicação: 13/12/2024)
Não se trata de afastar a natureza pro labore faciendo da GDASS, mas de reconhecer que a Administração deve observar, na aplicação do regulamento, os limites estabelecidos pela lei e a hierarquia normativa. A restrição fundada exclusivamente em ato infralegal não pode prevalecer sobre comando legal expresso.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO para reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos formulados na inicial, a fim de: (a) declarar a ilegalidade dos descontos proporcionais incidentes sobre a GDASS em razão de ausências ao serviço no semestre de fruição da vantagem, determinando ao INSS que se abstenha de promovê-los; (b) declarar a ilegalidade da desconsideração, para fins de aferição do requisito de dois terços do ciclo avaliativo, dos períodos de afastamento considerados como de efetivo exercício pelo art. 102 da Lei nº 8.112/1990; (c) condenar o INSS à restituição dos valores indevidamente descontados ou pagos a menor, acrescidos de correção monetária e juros de mora, nos termos da legislação aplicável. Invertidos os ônus sucumbenciais, nos termos da legislação processual pertinente.
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Data e Hora: 28/05/2026, às 16:37:47