Apelação/Remessa Necessária Nº 0012844-53.2006.4.01.3800/MG
RELATOR: Juiz Federal BERNARDO TINOCO DE LIMA HORTA
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e apelações cíveis interpostas pelo INSS e pela parte autora contra sentença proferida nos autos da ação ordinária proposta por L. H. D. O. SANTOS, servidora pública federal vinculada à Universidade Federal de Viçosa, em face da UNIVERSIDADE FEDERAL DE VIÇOSA – UFV/MG e do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS.
O juízo de origem julgou parcialmente procedentes os pedidos, para: (a) ratificar a antecipação de tutela anteriormente deferida; (b) condenar o INSS à expedição de certidão de tempo de serviço em atividade especial, com a respectiva conversão no percentual legal (fator 1,2), relativamente ao período compreendido entre 06.03.1978 e 10.12.1990; e (c) condenar a UFV/MG à averbação do referido tempo para os fins previstos na Lei 8.112/90 e sua computação para concessão de aposentadoria, ressalvada a necessidade de observância de todos os requisitos legais pela Administração. O pedido de indenização por danos morais e materiais foi julgado improcedente. Condenou os réus, pro rata, ao ressarcimento das custas e honorários advocatícios de 5% sobre o valor da causa. Fundamentou o juízo a quo que a autora, técnica em laboratório no Departamento de Química da UFV, exerceu atividade enquadrada como nociva pelo Anexo II do Decreto 83.080/79, item 2.1.3, fazendo jus à contagem especial do período celetista com o acréscimo legal, em respeito ao direito adquirido e à contagem recíproca prevista no art. 201, §9º, da CR/88.
Em suas razões recursais, o INSS aduz que: (a) o juízo era absolutamente incompetente para determinar a expedição de certidão de tempo de serviço pelo INSS, por se tratar de matéria previdenciária afeta às varas especializadas; (b) há carência de ação por ausência de interesse de agir, uma vez que a autora não formulou requerimento administrativo prévio; (c) é vedada a averbação de tempo de serviço acrescido por conversão de tempo especial em comum junto ao serviço público, nos termos do art. 96, I, da Lei 8.213/91, por configurar contagem fictícia de contribuição proibida pelo art. 40, §10, da CF/88, conforme Súmula 245 do TCU; (d) inexiste previsão legal para aposentadoria especial no regime estatutário, por ausência da lei complementar exigida pelo art. 40, §4º, da CF; (e) não restou comprovada a efetiva exposição a agentes nocivos, ante a ausência de documentos comprobatórios adequados.
A autora, por sua vez, interpôs apelação restrita ao pedido de danos morais e materiais, sustentando que: (a) o ato ilícito por omissão das rés gera direito à indenização, com fundamento na responsabilidade objetiva do Poder Público; (b) foi obrigada a trabalhar além do período em que poderia ter sido aposentada em condições especiais; (c) a UFV nunca impugnou a alegação de trabalho insalubre, sendo fato incontroverso; (d) o dano moral e material são evidentes, devendo ser fixada indenização pelo Tribunal.
Nas contrarrazões ao recurso do INSS, a autora pugnou pela manutenção da sentença, sustentando que o pedido não é previdenciário, mas decorre da necessidade de reconhecimento de trabalho insalubre e do direito à contagem para aposentadoria, que a UFV nunca impugnou a insalubridade, e que a jurisprudência do TRF da 1ª Região reconhece o direito à conversão do tempo especial celetista para fins de aposentadoria no regime jurídico único.
A UFV apresentou contrarrazões à apelação da autora, pugnando pela manutenção da sentença quanto à improcedência dos danos morais e materiais, sustentando que não houve comprovação de dano, nexo de causalidade ou conduta culposa do agente público, e que a autora não se desincumbiu do ônus probatório previsto no art. 333, I, do CPC.
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
A sentença foi publicada em 19.11.2009, conforme certificado nos autos. O prazo recursal de quinze dias, previsto no art. 508 do CPC/1973, encerrou-se em 04.12.2009, sem interposição de recurso. A apelação da autora foi protocolizada apenas em 08.06.2010, quando já ultrapassado, de forma expressiva, o prazo legal.
A tempestividade constitui pressuposto objetivo de admissibilidade recursal, cuja ausência impede o exame do mérito. Assim, impõe-se o não conhecimento da apelação da autora, por intempestiva.
Por outro lado, conheço da remessa necessária e da apelação do INSS, por estarem presentes os respectivos pressupostos de admissibilidade.
Preliminares
Da competência
A controvérsia tem por núcleo a relação jurídico-administrativa estabelecida entre a servidora e a Administração Pública Federal, envolvendo a análise do tempo de serviço à luz da Constituição e da Lei nº 8.112/90, para fins de aposentadoria estatutária. A eventual expedição de certidão de tempo de serviço especial pelo INSS configura providência acessória, de natureza instrumental, que não altera o caráter predominantemente administrativo da demanda.
A competência fixa-se pela causa de pedir e pelo pedido principal, que, no caso, dizem respeito à contagem e averbação de tempo de serviço de servidora pública federal vinculada ao Regime Jurídico Único. A presença do INSS no polo passivo, como litisconsorte necessário em razão de sua atribuição de certificar o tempo contributivo no RGPS, não implica deslocamento da competência para vara especializada em matéria previdenciária.
Rejeita-se a preliminar de incompetência absoluta suscitada pelo INSS.
Do interesse de agir
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 631.240/MG (Tema 350), firmou a orientação de que o acesso ao Judiciário exige, como regra, a prévia provocação administrativa, ressalvadas as hipóteses em que a resistência da Administração se revele notória e reiterada.
O próprio STF consignou, ainda, que, nas ações ajuizadas antes de 03.09.2014, a manifestação de resistência ao mérito da pretensão é suficiente para caracterizar o interesse de agir, por evidenciar oposição ao direito postulado.
No caso, embora a parte autora não tenha formalizado requerimento administrativo para expedição de Certidão de Tempo de Contribuição, a insurgência do INSS quanto ao mérito demonstra resistência à emissão do documento com o reconhecimento do tempo de serviço especial.
Diante desse contexto, fica configurado o interesse de agir, afastando-se qualquer óbice ao exame do pedido.
Mérito
A controvérsia cinge-se à caracterização da especialidade do período laborado pela autora sob a égide celetista, entre 06.03.1978 e 10.12.1990, bem como à possibilidade de conversão do tempo especial em tempo comum, com o acréscimo do fator legal, e sua consequente averbação no âmbito do regime próprio de previdência, para fins de aposentadoria estatutária.
A questão relativa ao enquadramento, contagem e conversão de tempo especial para servidores públicos, antes e após a instituição do Regime Jurídico Único, foi amplamente enfrentada pelo Poder Judiciário, tendo sido fixadas as seguintes teses:
Súmula Vinculante n. 33: “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”.
Tema 293/STF: “O servidor possui direito adquirido à contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres, referente ao período celetista anterior à instituição do Regime Jurídico Único.”
Tema 942/STF: “Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República.”
Tema 278/TNU: “I - O(A) segurado(a) que trabalhava sob condições especiais e passou, sob qualquer condição, para regime previdenciário diverso, tem direito à expedição de certidão desse tempo identificado como especial, discriminado de data a data, ficando a conversão em comum e a contagem recíproca à critério do regime de destino, nos termos do art. 96, IX, da Lei n.º 8.213/1991; II - Na contagem recíproca entre o Regime Geral da Previdência Social - RGPS e o Regime Próprio da União, é possível a conversão de tempo especial em comum, cumprido até o advento da EC n.º 103/2019.”
Diante desse cenário, tornam-se desnecessárias maiores considerações, ficando afastadas as alegações do INSS que contrariam as teses acima expostas.
O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
À vista do acervo probatório carreado aos autos, verifica-se que, no período controverso (06.03.1978 e 10.12.1990), a parte autora exerceu atividade como técnica em laboratório no Departamento de Química da Universidade Federal de Viçosa.
Até 28.04.95 era possível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova, exceto para ruído, frio e calor, que já exigiam laudo técnico. O enquadramento era feito com base na classificação inserta nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080/79 e no Anexo ao Decreto nº 53.831/64, que foram ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611/92.
A atividade exercida está expressamente prevista no Código 2.1.2, do Decreto nº 83.080/79, e, também, por analogia, no Código 2.1.2, do Decreto nº 53.831/64, o que permite o reconhecimento da especialidade do labor.
Dessa forma, a sentença deve ser mantida, incumbindo ao INSS a expedição da Certidão de Tempo de Contribuição, com a devida identificação do período de 06.03.1978 a 10.12.1990 como especial, nos termos da tese firmada no Tema 278 da TNU. À UFV compete proceder à averbação desse tempo especial para fins de concessão da aposentadoria.
Custas e honorários advocatícios na forma da sentença. Sem majoração de honorários, nos termos do enunciado administrativo n. 7 do STJ.
Conclusão
Ante o exposto, voto por não conhecer da apelação da parte autora e por negar provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por BERNARDO TINOCO DE LIMA HORTA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000414761v2 e do código CRC aff5e149.
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